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雇佣关系调整的法律分界—民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念
日期: 2018年12月18日

雇佣关系调整的法律分界—民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念
作者:郑尚元

内容提要 《合同法》起草时曾设定一类有名合同—雇佣合同, 但雇佣合同最终没有体现在《合同法》中, 近年来民法学界开始涉及雇佣合同问题。《劳动法》调整的劳动合同实质上也是一种雇佣合同, 民法与劳动法调整雇佣关系有着各自相应的区界。本文对传统雇佣契约与劳动合同之间存在的差异进行了分析, 指出民法与劳动法所调整的雇佣关系是一种互补关系, 两者在调整雇佣类社会关系中发挥着不可替代的功能。

 

关健词 雇佣契约;劳动合同;民法;劳动法

 

一、我国雇佣类社会关系法律调整的制度缺失及其原因

 

()我国雇佣类社会关系法律调整的制度缺失

 

《劳动法》颁布以后到目前为止, 仍有几类带有“雇佣” 性质的社会关系游离于法律调整之外, 民法对之未予调整, 劳动法亦未规制, 这几类社会关系包括:

 

第一, 传统私法上的雇佣关系。除了以用人单位的性质和劳动者的身份为标准所界定的劳动关系之外, 是传统雇佣关系, 这类雇佣关系并非公力干预与私利保护相结合的社会关系, 而是表现为雇佣关系主体之间通过契约所建立起来的平等的社会关系。在现代劳动法诞生之前, 雇佣关系早已存在, 并为传统民法所调整; 劳动法产生之后, 部分雇佣关系, 如产业雇佣关系[1]的法律调整就逐步步出私法调整领域, 而成为人们所熟知的劳动关系。然而, 产业再发达也不可能使所有雇佣关系产业化, 非产业雇佣将长期存在, 如亚细亚生产方式中的农业雇佣、家庭消费雇佣[2]等社会关系均不属于劳动法调整对象的范畴。我国《合同法》未能将雇佣合同有名化, 使得这类合同关系的调整明显缺位, 也就是说私人领域雇佣关系实体法的法律缺失直接影响了雇佣关系当事人权利救济的程序法通道, 给当事人权利救济制造了巨大的制度障碍, 如私人保镖、私人律师、私人司机等私人雇佣关系实际上成为法律调整的真空。

 

第二, 事业单位中的人事关系。建国以来, 我国逐步形成了身份就业的基本格局——工人、农民和干部三大类职业身份。在城镇就业人群中, 只有干部和工人两类人员, 从工人到干部的转变, 也就是所谓的“转干”, 意味着身份的巨大进阶; 拥有干部身份的职业劳动者实际上又因其所在单位性质的不同划分为机关干部(公务员)和事业单位干部。具有中国特色的事业单位使雇佣关系、劳动关系的区别之外,又添加了人事关系带来的法律调整上的困惑。在计划经济时期, 如果说事业单位行使了部分公法主体的权力和承担了部分公法主体所应承担的职能, 那么, 随着市场经济的发育和成熟, 事业单位改革已在悄无声息中拉开了序幕, 相当一部分事业单位正逐步成为经营性市场主体, 部分事业单位更直接转制为企业。事业单位与其职工之间社会关系的法律调整显得十分迫切, 现实的情况是: 劳动法将人事关系排除于该法调整之外, 而民法对事业单位与其职工之间的社会关系也不可能涉及。[3] 结果是, 这类社会关系陷人了法律调整的盲区。2003 6 17 日最高人民法院审判委员会第1278次会议通过了《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定)( 法释[2003]13) , 这一司法解释具有法律效力, 该规定开了新中国事业单位与其职工之间纠纷处理法律化的先河, 为当事人进行权利救济开启了程序通道, 但欣慰之时, 又不免有深深的遗憾: 无实体法为依托的程序通道显得那么崎岖, 当事人的权利救济因无实体法规定的缺失而变得虚不可测。

 

第三, 二元社会结构所产生的农业雇佣关系法律调整的缺失。我国二元社会结构不可能短时间内解体, 农业社会中曾经存在过的雇佣现象, 如“长工” 、“短工” 将继续存在, 并有可能发展。然而, 现行《合同法》中难以寻找到这类特殊雇佣关系调整的法律规范。《劳动法》对这类雇佣关系显然没有予以调整,也不应予以调整。

 

上述带有雇佣性质社会关系的法律调整, 处于实体法缺位状态, 现实中可能还会有其他典型的雇佣关系没有法律予以调整, 对此, 我们需要进一步分析制度缺失的原因。

 

()制度缺失的原因分析—以制度基础、法制氛围及体制障碍为背景

 

笔者拟从法律制度构建的社会经济基础、人文环境及法制氛围几个方面分析制度缺失的原因。不论是传统雇佣关系, 还是现代劳动关系, 都是建立在雇佣与受雇基础上而形成的社会关系, 这种社会关系都具有有偿性和一定程度的人身隶属性。建国以后, 尤其是社会主义改造完成之后, 构成我国经济基础的国营企业和集体企业几乎吸纳了10 % 的城镇就业人口, 劳动和资本合流及政企不分, 用人制度上只存在政策与制度的架构, 而没有依赖法律制度梳理劳动者与所在单位社会关系的迫切性。由于政企不分, 企业与劳动者之间的社会关系被异化为准行政管理关系, “在计划体制下, 国家、单位、个人形成一种纵向序列, 每一个劳动者客观上都被囿于‘单位’这一狭小的空间 长期以来并没有真正意义上的企业, 单位本身不负盈亏, 只是国家管理的一个层次, 单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局。”[4]从过去企业管理层的称谓—“ 企业行政” 即可将其理解为类似准行政管理关系并不为过。与此同时, 二元社会结构中的农业社会已完全实现集体化, 农业劳动也走上了类行政管理的轨道。19 58 7 1 ( 红旗》杂志发表了题为“ 全新的社会, 全新的人” 的文章。文中说:“ 把一个合作社变成一个既有农业合作, 又有工业合作的基层组织单位, 实际上是农业和工业相结合的人民公社。”[5]农业劳动者实际上也被异化为一类特殊的“ 单位人” , 即人民公社社员。基于上述原因,雇佣劳动远离中国社会长达近三十年。

 

法律制度的打造仰赖法制氛围的形成, 我们应当承认, 制度与法律是可以分离的, 并非一涉及到制度就必然是法律制度。自新中国成立至20 世纪70 年代末期以前, 依靠党和政府的方针、政策, 以文件形式实现社会规范到达当事人的制度打造在该时期甚为有效, “ 中国革命不是依靠法律, 而是靠冲破法制、靠广大人民群众的革命热情和领袖们发动群众赢得革命胜利。领袖们必然很自信和习惯于以传统据的方式来从事工作。”[6]及至今天, 在建设中国特色法治社会的进程中, 政策性制度与法律制度的并存也将长期存在, 我们期盼的是政策性制度的理性和执行的刚性, 以及法律制度的逐步扩张, 最终形成法治社会。改革开放以前, 我国大多数基本法律制度缺位, 包括民法、刑法、程序法等基本法律制度几乎处于空白状态, 1986 年一部应时应急的《民法通则》出台后, 才真正拉开新中国民事立法的序幕, 1999年出台了《合同法》。与此同时, 劳动立法亦因应社会需要而启动, 1944年《劳动法》颁布之前, 国务院已经颂行了大量的劳动法规, 如《国营企业实行劳动合同制暂行办法》( 1986 ) 。从上述民事立法和劳动立法同处一个历史时期的事实分析, 我国大陆民事立法和劳动立法仍处于初级阶段。然而, 学术成长的轨迹却大相径庭, 民法理论历经20 多年的努力, 逐步缩小了与我国台湾地区、日本乃至西方发达国家的学术距离, 而劳动法因多种原因的影响, 学术裹足不前, 至今已远远落在了我国台湾地区、日本的后面, 与西方’发达国家的学术距离更是难以估算) 雇佣关系和劳动关系调整的法律制度变迁轨迹是劳动法从民法逐步分离, 尤其是雇佣契约向劳动合同的法律调整的演变[7]表现的极其明显, 因此, 我们可以初步地认定: 一般意义, 先有雇佣关系的民法调整, 之后才有劳动关系的劳动法规制。“劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法, 又超越了民法。”[8]我国法制建设的历史轨迹表明, 在民事立法过程中基本的物权制度、债权制度( 1999 年《合同法》出台前)都未及建立的情况下, 不论是立法者还是学者都将理应被纳人契约制度中的传统雇佣契约排除在了自己的视野之外, 即使偶有涉掠, 也因关注不够及理性不足最终使这类社会关系的调整没有在民法合同制度中占据任何位置[9]。民法学家梁慧星曾撰文论述《合同法》的成功与不足, 他认为, 未将雇佣合同纳人《合同法》之有名合同的范围是一大憾事,[10]体现了民法学界对雇佣关系法律调整的关切。笔者认为, 造成“雇佣合同”一章与《合同法》失之交臂的原因是多方面的, 既有行政部门的相关阻力, 也有我国民事立法较晚及民法学界对该问题关注不够的因素。

 

除了述因素之外, 目前, 人事关系被疏离于法律调整之外原因更加复杂, 体制不畅是制约人事关系法律调整的重要方面。1988 年人事部与劳动部分家, 原劳动人事部撤销, 由一个行政部门管理的用人制度而一分为二, 即通常所说的人事部管干部, 劳动部管工人, 这种局面现在仍未打破。某种程度上,政府公务员的规范与管理是行政法规制的范畴, 属于公法范畴, 人事部管干部应无不妥。问题出在“干部” 一词不是国际通行职业, 仅仅是中国特色的一个“身份” 标志, 在我国存在机关干部、事业单位干部,甚至企业干部的划分, “干部”是身份划分的产物, 而不是职业划分的结果, “干部”一定程度上属于计划经济时期的称谓, 在市场经济得到相当发育的今天, 该称谓已经不合时宜, 机关干部与事业单位干部存在的差异使法律调整这类社会关系的障碍更加凸显。由于体制方面的原因, 《劳动法》( 草案)修改、论证阶段, 来自人事部门的意见是阻却人事关系进人《劳动法》调整的领域。事实上, 事业单位因其执行的职能不同也有较大差异, 可以分为三部分: 一部分是承担国家事业职能的事业单位, 完全依靠财政拨款, 这部分事业单位应承担公法主体的角色; 另一部分事业单位并不必然或不必要承担国家事业单位职能, 只是在计划体制下该事业单位属国家编制而形成吃财政饭的历史惯性, 并不承担公法主体的角色, 这类事业单位部分已经经营化; 最后一部分事业单位既部分地承担公法主体的角色, 又在开发市场中成为市场主体。20077 6 , 国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》, 开启了事业单位劳动者市场化的进程, 同时, 也昭示着法律调整人事关系的时间不会太久。笔者认为, 事业单位并不必然是公法主体, 可以通过市场化而开展的事业, 应逐步成为私法主体, 这类事业单位与其劳动者之间的社会关系应纳人劳动法调整的范畴, 目前, 人事关系调整的现状并非法律本身的问题, 体制不畅是问题的关键。

 

二、雇佣类社会关系调整之法律考察—以雇佣契约和劳动合同为视角

 

()民法调整雇佣关系的传统及变迁

 

在产业社会初期, 雇佣关系的法律调整一直属于私法的范畴。1794 年普鲁士普通法第869 条和第894 条将雇佣契约界定为“ 有关于劳务给付行为之契约” 。1811年奥地利民法第1151条将雇佣契约规定为“ 关于劳务给付之有偿契约” 。1896年德国民法及1911年瑞士债法都对雇佣契约作了甚为详细的规定。民法调整雇佣关系是以个人主义为基则, 而劳动契约则以社会为出发点对劳动关系予以规范, 两者不论质、量上都有很大差别。1971年瑞士债法作出重大修订, 修订的重点在第十章, 从第319 条到362 , 将原来的“雇佣契约” 修订为“劳动契约” 。值得一提的是, 瑞士债法的修订宗旨在于实现“民法的社会化” , 尽管瑞士债法中的“劳动契约” 一章包含了社会化因素, 但对于其他国家则不一定能够实现私法包容社会化因素的法律调整目的。瑞士乃七百年中立小国, 产业关系平和, 不存在激烈的劳资对抗, 以平权观念之债法实现对劳动关系的调整仍能有效和到位, 从雇佣契约到劳动契约的修正, “修正了民法本身重大原则, 使其包容力大大扩张, 影响所及公法私法之分类, 强行法任意法之区别, 皆有根本之作用。” [11]在瑞士债法调整以劳动契约为中心的劳动契约关系的同时, 该国1964 年颁行的《工商实业劳工法》则将着眼点主要放在有关卫生、安全、休假以及对童工、女工之特殊保障领域。不得不指出的是,瑞士债法并不是完美无缺, 即使其适合瑞士国情, 亦不应夸大其扩散力和影响力。台湾学者黄越钦先生认为: “ 此为民事法典中正式以‘劳动契约’取代‘雇佣契约’之创举, 落伍的雇佣契约概念从此由合同法中消失, 而有浓重社会连带色彩的劳动契约正式成为民事普通法之一部分, 完全符合本书主张劳动契约法应具备普通法、私法、优惠、体系化等四原则。抑有进者, 瑞士甚至将团体契约纳人瑞士债法成为民事实体法之一部分。从法律体制上而言, 乃一重大进步。”[12]笔者以为, 一方面要顺应雇佣契约社会化的趋势, 另一方面又坚持民法规制劳动契约的定式思维, 这使我国台湾地区“劳动契约法之法制化至尽混沌不明, 在劳动契约有关的事务上可谓法律不备, 因此许多有关劳动契约上的问题只能依民法之规定解决, 而民法第一条规定, 法律所未规定者, 依习惯, 无习惯者, 依法理。”[13]这正是台湾法学界和实务界的困惑所在。1984 , 台湾( 劳动基准法》出台同样不能解决这一问题, 一定程度上与坚持民法调整雇佣契约和《劳动基准法》调整劳动契约之间没有明确界限有关。从各国的立法实践看, 尤其是20 世纪六、七十年代以来, 产业后进国家一般将产业发展中的雇佣关系纳人劳动法调整的范畴, 努力分清民法与劳动法调整雇佣关系的区界。笔者不反对将雇佣契约纳人民法调整的范畴, 关键是如何准确定位民法之“ 雇佣契约”。

 

()劳动法的近代属性及对产业雇佣关系调整的法律定位

 

劳动关系、劳工关系或劳资关系等概念的提出是一个历史范畴, 自产业革命以来, 基于产业所产生的人类历史上前所未有的产业雇佣现象, 其普遍性和扩散性对后世社会发展产生了深远的影响。但是,经济基础的变化并未得到上层建筑的即刻回应, 劳动者与企业主之间的社会关系仍被视为一种纯粹的财产给付交换关系, 这类社会关系的调整直到19 世纪以前, 多未突破私法调整的范畴。一方面, 产业社会初期乃至公司制度未创立以前, 作为资本代表的雇主一般情况下并未体现出与作为劳动代表的雇员力量比较卜的优势; 另一方面, 意识形态也并未揭示资本与劳动关系的本质, 多未涉及劳工联合的问题。

 

早在19 世纪初期, 公法色彩显著的劳工保护法律制度已经突破了传统私法之意思自治领域, 面对产业社会造成的“ 人为的高温, 充满原料碎屑的空气, 震耳欲聋的喧嚣等等, 都同样地损害人的一切器官, 更不用说在密集的机器中间所冒的生命危险了。这些机器都象四季更迭那样规则地发布自己的工业伤亡公报” , [14] 作为公力干预私域生活的劳工人身保护法律逐步步出传统民法的私法自治领域, 在工人人身遭受伤害时, 无过错责任原则被广泛适用, 同时, 公力机构主动干预企业主的生产或安全状况, 体现了近现代法律事前调整的崭新特征, 如英国18 19 世纪设立的工厂视察员制度实际上是现代劳动监察制度的雏形。这种主动干预体现在雇佣契约履行过程中, 从这一时点上, 雇佣契约实际上已经社会化了, 契约的履行不单纯是雇佣关系主体之间的私人事件, 而是渗人了社会要素。尽管初期的工厂法并未涉及雇佣契约间题, 尽管民法对雇佣契约的规定直到今天仍在发挥作用, 我们应当承认的是: 从工厂制度建立的那一刻, 一类区别于旧时雇佣的社会关系产生之时, 调整这种社会关系的法律在客观上将异化传统法律; 当雇佣契约的履行渗人公力干预因素之时, 雇佣契约向劳动契约过渡的时间也在缩短。及至当代, 劳资关系的调整不仅涉及个别雇佣契约之法理构造, 更为重要的是, 从整体上追求劳资关系的协调劳资双方的争议程序可以体会此种变化。“ 随着劳动法从传统民法中逐渐分离并成为独立部门法,实体法律关系的演进牵动了程序法律关系的变化, 突出地表现在: 在解决争议的过程中, 雇佣关系双方要体现意思自治的价值存在, 国家要对劳动关系予以协调和干预。公私两股力量聚合在处理争议的程序之中……[15]

 

某种程度上, 现代劳工关系可以称为产业雇佣关系, 市场经济发达国家一般称为产业关系(Industry relation) , 产业雇佣关系是笔者的一种尝试性分析。现代产业关系的法律调整已经形成了特定的法律机制, 既包括个别雇佣契约的法律调整, 也包括团体契约的法律调整, 其中团体契约涉及工会制度, 甚至政治制度等因素, 为了调和劳资关系, 各国多建立了集体谈判制度。“ 集体谈判制度建立的基础是劳资合作, 共同发展。谈判过程中有斗争, 有妥协, 有冲突, 也有合作……二战结束后, 各国民主势力逐步壮大,同时, 战后经济的跳跃式发展为劳资缓和奠定了相应的政治和经济基础, 多数国家劳资矛盾渐趋缓和,劳资合作及对等谈判成为时代潮流。”[16] 现代劳动法调整的产业雇佣关系, 其调整方法早已现代化, 而不再囿于民法调整的方法。

 

()民法上雇佣契约与劳动法上劳动合同的法律理念

民法与劳动法在调整雇佣契约和劳动合同问题上存在着私法与公私交融法律之间的差异, 同时, 二者并非没有任何牵系; 民法所积淀的博大精深的契约理论对劳动法上劳动合同制度的建立和完善起着基础性的指导作用, 脱离民法契约法基础的劳动合同法律制度是没有理论基础的法律制度, 同样, 固守着传统私法思维去理解劳动合同制度也会作茧自缚。“故民法典中雇佣契约一节之规定即并不能毫无疑义地全部适用于劳动关系, 应只有在性质相符合并不互相排斥时, 始有适用之可能。”[17]注解民法之雇佣契约制度和雇佣契约理论, 应秉承传统私法之意思自治理念和契约主体不负担公法义务的法理精神, 否则将异化民法, 并最终难以在该领域立足。《合同法》(草案)在第47条中曾规定: “雇佣人应当为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障〕合同约定继续提供劳务的期限为一年以上的, 雇佣人应当为受雇人投保意外伤害险和医疗险……” 。众所周知, 这种公法或公私融合法律的表述方法意味着与其相一致的调整方法, 雇佣人在不符合上述规定的前提下, 受害人不仅能够通过诉讼救济其权利, 更为重要的是, 这种表述方式意味着公力机构如行政执法机构可以进行监督检查等事前调整。笔者认为, 在私法领域中不应存在类似直接将公法义务附置于一方当事人身上的强制性规范, 否则, 将混淆强行法与任意法的界限。当然, 随着社会的变迁, 法律制度的整合及交融是不可避免的, 但是, 在私法领域中规定强行法制度将使法律制度变得不仅不能适应时代的要求, 反而会谬误法理。

 

三、匡正调整传统雇佣关系、劳动关系(产业雇佣关系)的法律定位

 

()我国现行雇佣关系与劳动关系重新界别及其调整之必要

 

任何法律制度的构建都应反映现实经济和社会生活的需要, 理性地架构我国雇佣关系和劳动关系调整的法律制度应当深刻反省我国社会经济生活以及雇佣劳动过程中所产生的社会关系。目前, 我国存在的雇佣关系十分复杂, 集中体现了社会主义初级阶段的社会经济生活, 同时, 也体现了我国地区经济和行业经济发展极端不平衡的现实。我们既可以实施载人航天飞行, 也存在落后的手工业作坊; 既存在已经实行现代企业制度的大公司, 也存在范围较广的个体经营。对于市场经济发达国家, 其社会经济发展早已超越了二元社会结构的束缚, 根本不必费心于梳理城乡之间雇佣劳动存在的差异。在我国因雇佣所产生的社会关系远非西方市场经济发达国家那么简单, 所以, 法律制度的构建必须正视复杂雇佣关系调整的现实需要。

 

世界上许多国家都在其民法典中规定了雇佣契约制度, 尽管这一制度因劳动法之劳动合同制度的建立而缩减了其发挥作用的空间, 但是, 民法典对雇佣契约的规定决不是在劳动法之劳动合同制度上画蛇添足, 而是有其合理的存在价值。一方面, 民法之契约理念不能破除, 其乃法律制度之根本; 另一方面, 需甄别民法之雇佣契约与劳动合同, 此乃社会发展的必然。我国《民法通则》已颁行多年, 民法理论经民法学人艰苦卓绝之努力, 在一定程度上已经缩短了与发达国家的距离, 尽管民法制度离“ 完备” 还有相当路程(如物权法律制度、完整的债权制度都未出台), 但民法理论之长进是客观存在的。1999年“ 统一”《合同法》颁布, 实际上并未统一, 遗留下象梁慧星先生那样的遗憾。同时, 由于没有传统契约法理论作支撑, 我国劳动法之劳动合同制度先天欠缺理性, 其原因是多方面的: (l) 我国颁行的《劳动法》乃应时应急的产物[18] , 本身存在需要推敲之处甚多; (2) 劳动法并未法典化, 内容笼统, 劳动合同规定粗线条化,很多内容无法操作; (3) 劳动合同制度实施范围没有明确边界, 或者说, 劳动法的实施因行政部门之推动而常常使劳动合同的社会化范围扩散至私人领域, 或扩散至非产业领域。[19]

 

基于本文第一部分所指出的《劳动法》颁布后, 仍有部分带有雇佣性质的社会关系被遗留在实体法律关系之外, 以及我国民法调整雇佣关系的缺位和劳动合同制度欠缺理性的现实, 我们需要对我国社会主义初级阶段的雇佣关系和劳动关系进行重新界别, 也就是区别俗语中的“ 劳动关系” 和“ 劳务关系” , 从而确定民法与劳动法调整雇佣关系的边界, 使雇佣领域存在的仅是法律漏洞, 而不是法律空白。惟如此, 我国民法之契约制度才能完整, 私人雇佣关系才能受到法律的调整, 同时, 能够为劳动合同法律制度的理性架构提供契约理论之支撑。

 

()《合同法》之“雇佣合同” 与劳动法》之“劳动合同” 界别分析

 

从传统雇佣契约到现代劳动合同, 深刻地体现了传统私法向公法与私法交融性法律[20]的历史跨越, 那么两者之间的区别在哪里? 适用法律时考量的因素有哪些? 笔者认为, 应从以下几个方面进行分析和甄别:

 

第一, 产业性和职业性。产业革命以来, 雇佣关系领域发生了重大变化, 即从工业领域发端的近现代雇佣关系的法律调整发生了重大变化, “ 现代劳动问题的产生, 当自工业革命之后存在许多借出卖劳力以为生的工人之后, 才日益受到重视。” [21]近现代社会中的雇佣关系领域, 有相当大的比例出自产业发展过程中, 1964 年瑞士颁行的《工商实业劳工法》, 从其名称上即可分析得出劳工之雇佣关系出自五业和商业领域。史尚宽先生指出: “今日大部分之雇佣关系, 均属于此劳动法上意义之劳动关系……” 。[22]随着社会发展, 传统产业之外所缔造的第三产业将越来越在社会发展中体现其存在的价值,各国劳动法大多将第三产业中的雇佣关系纳入其调整的范畴。非产业领域的雇佣关系则不一定受劳动法规制, 1951年以前农业、渔业、园艺业和家庭雇佣关系, 瑞士劳工法并不予以调整, 1951年后瑞士《农业劳工法》, 将农业、渔业、园艺业纳入其调整的范畴, 同时, 这类雇佣契约适用债法, 而家庭雇佣是否适用劳工法则依受雇方是否是职业者而定。职业性是雇佣契约与劳动合同区别的又一标志, 自“ 工人” 产生后, 职业受雇者或以被雇佣为生者, 即为职业雇佣, 因此, 衡量雇佣契约与劳动合同的又一标志是受雇佣者是否成为以被雇佣为生的‘勺二人”或“劳动者” 。我国台湾地区《劳动基准法) 在其适用范围中直接以各类产业为前提, 将范畴内的产业领域的用人单位与个人都覆盖其中。

 

第二, 从属性、身份属性或单位属性。传统雇佣契约中存在“ 劳务” 与“ 报酬”的对价, 将雇佣契约纳人债的范畴, 其中, 在劳务与报酬的对价中, 并不过多地体现从属性。与上述职业性密切相关的是, 如受雇方并不以雇佣方为生活依托, 仅仅是偶然性劳务与报酬的对价, 显然, 这种雇佣契约双方当事人之间的从属性将被弱化; 一月‘受雇方以雇佣方为生活之保障, 两者之间的从属性油然而生史尚宽先生同时指出: “劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约(Arheitsvert rag)谓当事人之一方对于他方存在从属的关系, 提供职业上之劳动力, 而他方给付报酬之契约(劳动契约法一条)乃为特种之雇佣契约, 可称为从属的雇佣契约(sog.abhanger dienstvertrag ) ” 。[23]现代社会中, 劳动越来越集约化, 资本的高度集中同样需要高度集中的劳动与之配合, 雇佣劳动中的从属性越来越强, 并从直接向间接转换。同时, 因职业性和城市化进程的推动, 这种从属性会因受雇方对雇佣方生活依赖性的加强而逐步强化, 并具有了身份属性和单位属性雇佣关系双方当事人是否具有从属性是为判断雇佣契约与劳动合同的标志之一。

 

第三, 目的性或经营性。现代社会关系日益复杂, 雇佣关系建立的目的可划分为两类: 一类雇佣关系的建立, 没有任何经营目的, 如生活雇佣、消费雇佣; 另一类雇佣关系的建立则有明确的目的, 即通过雇佣劳动和资本的结合而创造更多的利润, 雇佣的目的性、经营性很强。从社会发展来说, 大多数雇佣关系的建立具有经营性, 以工厂法发端的劳动法, 其法律关系主体一方即为赚取利润的工厂, 现代社会表现为公司或企业, 同样具备经营性的雇佣动机, 以此为出发点, 雇佣关系因其经营性而转化为劳动关系

 

第四, 组织性和受雇方人数。现代产业的发展一般依托于组织, 自然人作为法律关系的主体一般不被认定为经营性主体。如我国的个体商户和依据《个人独资企业法》而成立的独资企业都表现为一定的组织, 至于经营范围广、规模庞大的企业、公司乃至跨国公司其组织性更毋庸多言。我国《劳动法》规定劳动合同双方当事人一方必然为“ 用人单位” , 所谓的“ 单位” 就不是个人, 即自然人。《印度劳动合同法》规定, 本法适用于每一个雇佣二十个以上的或在此之前的十二个月里任何一天雇佣二十个以订立劳动合同的工人的企业或承包商,[24]即将雇佣一方限定在企业或承包商的范畴。除了雇佣方的组织性外, 受雇方的人数也是考量属于雇佣契约还是属于劳动合同的一个因素, 如上述《印度劳动合同法》规定有工人的人数, 同样, 我国台湾地区《劳工保险条例》规定, 雇佣劳工五人以上的单位始得参加保险, 同样《工厂法》曾规定, 凡用发动机器之工厂, 平时雇佣工人三十人以上者, 适用本法。[25] 遗憾的是, 我国目前劳动合同一方之“用人单位” 中的“ 个体经济组织” 被解释为“ 一般是指雇工为七人以下的个体工商户” ,究为何因? 不得而知! 笔者认为, 雇佣方为自然人时以及受雇方人数达不到一定人数时, 其法律关系应被定性为私法范畴之社会关系, 因为公力机构干预自然人并为不可, 而是制度实施障碍重重。

 

第五, 期限性( 安定性)和国家干预性。产业社会所产生之雇佣关系, 从自由放任到国家干预经历了一定的历史时期, 当今, 对劳动关系的国家干预成为主流, 几乎没有一个国家和地区放任劳动关系于自由设立和运行。因此, 劳动合同双方当事人受国家干预成为雇佣契约与劳动合同区别的重要标志。雇佣劳动中必然涉及劳动时间和劳动报酬, 在私法领域中, 如一个农民雇佣他人收割庄稼, 国家不会也不可能干涉其劳动时间的长短、报酬的多少; 而在劳动法领域, 劳动合同的履行除双方当事人的意思表示一致外, 还须符合强行法及国家政策的规定, 如劳动者的劳动时间必须符合国家规定, 劳动报酬须符合国家工资法律制度的规定, 当事人双方不能以其合意而改变强行法, 如设置低于最低工资标准的劳动报酬。此外, 劳动合同的期限性也是一个考量因素。“ 一般法律关系重在交易之活泼, 如买卖契约其成立与消灭极为迅速, 但继续性法律关系之宗旨在保持存续状态, 如劳动契约, 对安定性极为重视……” 。[26]期限性表现为雇佣关系是否安定的问题, 保护劳动关系的安定是国家干预性的重要体现, 如英美法系中, 针对不正当解雇而提起的公力诉讼即是典型例子。维持合理的雇佣期限是劳动合同区别于雇佣契约的重要特征, 劳动合同法律制度与工资法律制度等其他制度紧密联系在一起, 工资一般每月发放一次, 那么是否可以普遍地建立期限低于一个月以下的劳动合同呢? 笔者认为这样做不妥, 不仅无法实施工资法律制度, 以工资制度为基础的社会保险制度也无从实施。

 

第六, 称谓及其他。传统私法中, 雇佣契约双方当事人一般以雇佣人(雇主)或受雇人(雇员)等抽象名词的形式被普遍使用, 而劳动合同中使用的是资方、企业。在我国使用的是用人单位、劳方、劳动者、工人等具体名词。与此相适应, 劳动报酬与工资的界别也体现了雇佣契约与劳动合同的差异。

 

综上, 雇佣契约与劳动合同实际上有着明显的差异, 区别二者十分必要, 但遗憾的是, 我国在该领域的制度建设与法理论证都存在不足, 理论界所作的努力亦尚显不够。

 

() 民法之雇佣契约制度与劳动法之劳动合同制度的相互协进——民法与劳动法资源的有机整合

 

20 世纪90 年代中期, 我国在《合同法》的起草论证过程中, 针对《经济合同法》、《技术合同法》及《涉外经济合同法》将我国合同制度分割的支离破碎的局面, 旨在统一我国合同制度。该法草案中曾设“ 雇佣合同” 一章作为有名合同, 然而1999年《合同法》出台时, “ 雇佣合同” 一章被取消了, 笔者并非坚持所有合同关系都列为有名合同, 而是考虑我国台湾地区自民国初期以来, 雇佣契约制度一直在债法中占有一定位置, 而大陆目前民法债法制度中根本未涉及该制度的现实。我国当今的经济生活根本未超越传统雇佣契约与劳动合同相互协进的历史阶段, 社会生活中许多雇佣关系不可能全部受到《劳动法》的规制, 民法调整传统雇佣关系仍具有不可替代的作用。

 

20 世纪90 年代是我国立法进程急进的年代, 许多法律制度的构建在同期举行。我国《劳动法》的起草及《合同法》的起草几乎处在同一时期, 不得不承认在法律制度同时构建时, 立法的理性存在纸漏。《劳动法》( 草案) 的起草工作由原劳动部、全国总工会、国务院法制局等部门进行, 行政部门起着举足轻重的作用, 同期由行政部门起草的法律草案无一例外地存在通过分割部分立法权而巩固行政权的现象,行政部门对立法的干预是客观存在的。当《合同法》(草案)征求意见时, 来自劳动行政部门的意见是, 根本没有必要在《合同法》中规定“ 雇佣合同” 制度, 再者“ 雇佣” 这一剥削现象已经被消灭, 不存在雇佣关。因此, 来自行政部门的干预使《合同法》规定“雇佣合同” 制度的计划落空。同时, 需要指出的是, 我国《合同法》在起草过程中, 重点是整合上述三部合同法, 使合同法律制度最终能够架构在私法的领域内, 而“ 雇佣合同” 制度并不是《合同法》立法的重点, 当来自有关行政部门的反对意见出现时, 为了立法的效率, 使《合同法》尽快出台, 《合同法》的起草最终只能放弃这类有名合同的规定。

 

理论研究的不足亦是重要原因。及至目前, 我国台湾地区民法之“雇佣契约” 制度与《劳动契约法》之劳动契约并行立法, 但是, 学术界并未完全整理清楚二者的边界。大陆民事立法从改革开放后逐渐步入正轨, 由立法牵动之民法理论研究的水平得到了相当抬升, 完全可以说民法理论研究走在了实践前面但是, 在雇佣关系及劳动关系法律梳理方面, 不仅劳动法学界并未拿出让实践层面认同的支撑理沦, 就是民法学界亦因多种原因未能在该领域有学术上的贡献[27]。如对待《合同法》中的“ 雇佣合同” 一章, 裁合同法》(草案)444 条规定: “ 雇佣为当事人一方为他人提供劳务, 他方给付报酬的合同。国家机关、企业、事业单位、社会团体及其他组织与其雇员订立的劳动合同, 劳动法无特别规定的, 适用本章规定一”显然, 这一规定在处理雇佣合同与劳动合同的关系上, 将民法与劳动法定位于一般法与特别法的关系, 事实上, 二者之间已经超越了一般法与特别法的局限, 单就雇佣契约与劳动合同在社会经济生活中所起的作用、社会影响来看, 后者肯定大于前者, 那么, 谁是特别, 谁是一般? 更何况, 随着社会的发展,两类不同性质的合同分处不同法域, 根本不存在特别与一般的问题。

 

如是说并非证明雇佣契约与劳动合同之间不存在任何联系, 源自雇佣劳动的两类合同有许多相同之处, 雇佣契约理论为劳动合同制度的建立和制度的理性提供理论保证, 是劳动合同制度的基础。如何整合民法与劳动法资源, 使雇佣关系和劳动关系的法律调整不至因人为因素形成制度缺漏, 在这一点仁, 我国台湾地区学者没有学术上的傲慢与偏见, 执守学术, 令人钦佩。20世纪30年代, 民法学家史尚宽先生不局限于私法领域, 著就了至今仍为经典著作的《劳动法原论》, 其中就有劳动契约制度的论述,同时, 他在《债法各论》中又分析了雇佣契约制度。当代, 以民法学家王泽鉴先生为代表, 不仅在民法领域对雇佣契约制度进行了深人研究, 成果卓著, 而且, 还涉足劳工法和社会法领域, 大大拓展了学术视野, 为后进学者所景仰。因此, 笔者建议, 大陆编纂民法典不能忘却雇佣契约制度。

 

()劳动合同理论水平的提升及《劳动合同法》立法建议

 

我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的, [28]20 世纪叩年代初期, 市场经济体制确立后不久, 劳动立法进程加快, 《劳动法》于1994年颁布。在此期间, 劳动合同理论研究非常浅显, 不论是制度继受还是学术交流, 都没有涉及该领域, 《劳动法》之劳动合同制度形成的盲目性是客观存在的。及至目前, 关于劳动合同方面的相关论述甚少, 偶而出现一些理论分析, 多是阐释制度, 或局限于制度本身, 并未涉及雇佣契约与劳动合同制度, 甚至出现了这样一些认识, 即在劳动合同制度之外不存在雇佣契约。至于民法学界与劳动法学界的学术交流和学科碰撞几乎没有, 形成了民法学界对该问题漠不关心, 劳动法学界又未深人研究, 而劳动立法又盲目操作的现实, 不仅难以对雇佣契约与劳动合同作出理论界别, 更为遗憾的是, 由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平。

 

劳动合同理论低水平的原因是多方面的, 其中, 最突出的是劳动合同制度的打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时, 官方甚至学者很少关注传统雇佣契约理论, 债法中之雇佣契约理论被束之高阁; 而民法学界在关注物权、其他债权等基本制度的研究时, 对雇佣契约未曾提出过学术主张, 更未有与劳动合同制度论战的成果献世。

 

以劳动合同制度为基础所建立的劳资关系或劳动关系, 不仅牵系合同双方当事人的切身利益, 更为社会关切的是, 依据劳动合同所建立的这种社会关系具有相当的扩散性、同质性和社会性。近现代劳动法律分界法律从国家对雇主随意使用劳动力所导致的人身伤害进行公力干预, 即以健康权保护为起点, 逐步将传统雇佣契约改造成为劳动合同制度, 这种劳动合同, 从合同订立、合同履行、合同变更和解除都渗透着公力干预, 使合同本身不再仅是当事人双方意思表示的一致, 而是将当事人的意思自治与国家公力干预紧密结合在一起的、与私法合同性质有别的新型合同。本着这一理念界别雇佣契约与劳动合同, 建立理性的劳动合同制度, 是今后劳动合同立法的方向。

 

20 世纪卯年代末期, 《劳动合同法》即被列人全国人大立法规划, 即为了完善劳动合同制度, 使其更具操作性和法律的刚性, 统合散落于法律、法规(包括地方法规)和行政规章的现行劳动合同制度, 全国人大将该法列人立法规划自是必要。实际上, 劳动合同单独立法有着可以继受的法律传统,20 世纪30年代, 我国即在民法雇佣契约制度之外, 起草了《劳动契约法》, 尽管由于种种原因该法并未实施, 但是, 这一立法模式即可证明当时多数立法者和学者已经意识到传统雇佣契约与劳动契约之间的差异, 这种意识在产业不发达的旧中国更是难能可贵。历史跨越到今天, 不论学术界还是实务界, 都应强化这种认识, 澄清误区。《劳动合同法》(草案)已经开始起草、修改和征求意见, 但是, 以笔者的认识和理解, 该草案中法条太少, 内容过于简单, “法律规范”不规范的现象使得这部法律草案很难令人满意, 笔者不免为这部法律的及时出台打上问号。

 

概括而言, 民法雇佣契约制度的建立和劳动合同制度的理性打造是同等重要的。我国《劳动合同法》的起草, 不仅是立法机构的工作任务, 同时, 也是法学界(包括民法学界、劳动法学界、行政法学界、程序法学界)都应关注的问题, 更是法学家们的使命。

 

 

参考文献:

[1]笔者认为, 劳动法的调整对象主要是产业雇佣关系, “雇佣” 已经成为相对成熟的法律术语, 也能够通过该词界定雇佣关系主体之间的关系所谓“产业关系” , 国外劳动法常常使用的“ indu srel on , 实际上就是产业雇佣关系。参见郑尚元主编: 《劳动法学》, 中国政法大学出版社2(X 又年第1 , 27

[2]劳动法将家庭保姆排除在该法的适用范围之外、其实家庭保姆是家庭消费雇佣的典型; 纯粹的私人医生、私人律师、私人保镖、私人司机等行业的兴起而形成的私人雇佣关系具有同样的性质; 此外, 农村中农民雇佣他人耕作、放牧等类似雇佣关系属于私法上的雇佣关系, 应当由民法予以调整。

[3] 笔者判断, 将来事业单位与其职工之间的社会关系会因事业单位是否具有经营性质、是否承担公法职能、是否全额由财政支出而分为两类社会关系: 一类是比照公务员与行政机构之间的行政关系; 另一类将直接演变为劳动关系, 由劳动法予以调整, 而民法调整这种社会关系的可能性仍很小。

[4]董保华等: 《社会法原论》, 中国政法大学出版社2001年第1, 78页。

[5]孙健: 《中华人民共和国经济史》( 1949-90年代初) , 中国人民大学出版社1992年第1, 248页。

[6]蔡定剑:《历史与变革—新中国法制建设的历程》, 中国政法大学出版社1999年第1 , 93

[7]参见黄右昌: 《法律的新分类》, 1930 年自版,22, 转引自俞江: 《近代中国民法学中的私权理念》, 北京大学出版社2以刀年版,71-72

[8]冯彦君: 《民法与劳动法:制度的发展与变迁》,载《社会科学战线》200l 年第8

[9]随着我国《民法典》的起草, 雇佣合同己被纳人民法的调整范畴。如徐国栋教授主持起草的《民法典)(草案)就专章规定了雇佣合同,列在债法分则第23 章。尽管笔者不完全赞同法人与劳动者之间的雇佣关系由劳动法调整, 其他领域的雇佣关系由民法调整的观点,但是,毕竟学术界尤其是民法学界已经开始关注雇佣现象和雇佣关系。

[10]参见梁慧星: 《合同法的成功与不足》, 载《中外法学》2000l期。

[11] 黄越钦: 《从雇佣契约到劳动契约》, 载《政大法律评论》第24 , 140 页。中国法学2(X) 5 年第3 期。

[12]黄越钦: 《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年第1 , 83 页。

[13] [12]

[14]马克思: 《资本论》第l, 人民出版社1975 年版.467

[15]郑尚元: 《论劳动争议诉讼程序之完善》,载《南京大学法律评论》2003年春季号, 132页。

[16]郑尚元: 建立中国特色的罢工法律制度》,载《战略与管理2003 年第3 , 109页。

[17]黄程贯: <劳动法中关于劳动关系之本质的理论》, 载《政大法学评论》第59 ,231

[18]20 世纪80年代我国着手起草《劳动法》, 因社会制度处于重大变革时期, 社会关系欠缺稳定而一直未能出台,1992年市场经济体制确立后, 1993年一年的努力,19947月《劳动法》始得颁布, 一定程度上, 该法如20世纪90年代颁行的其他法律一样, 都有应时应急之嫌, 自然存在先天欠缺理性的现象。此外,需要指出的是, 1949 年后的我国大陆未曾存在民法雇佣契约理论, 因而《劳动法》的起草无任何理论支撑, 完全属于“摸着石头过河”立法类型.

[19]20 世纪90 年代, 各地劳动行政部门按照上级指示, 大范围地在乡镇设立劳动站, 将部分职业无法确定的人员纳人到劳动行政管理的范畴, 由此, 使劳动合同制度覆盖了非产业人口, 不能不说是一个疑点。

[20]有的学者将这类公法与私法融合性质的法律称为第三法域。

[21] E 金丰: 《德国劳动关系上个别权利之集体行使一一以变更终止权、作拒绝权为例》, 载《法律评论》第63 卷第1-3 期合刊,35

[22]史尚宽:《债法各论》, 1960年初版, 1981年台北第5次印刷,274页。

[23][22] .27 页。

[24]参见劳动人事部劳动科学研究所编:《外囚劳动法选》(3,劳动人事出版社1987年第l,161页。

[25] 参见黄越钦: 《劳动法新论》, 中国政法大学出版社2003年第1 , 98 页。

[26][25], 96页。

[27] 学者谋生也罢, 民法学者固守自己的私法疆域也罢, 这些因素或多或少地存在。

[28]日前, 大陆尚无任何一本劳动合同方面的理论专著。

 

本文原载于:《中国法学》2005年第3

引自中国劳动和社会保障法律网(编辑:崔承超)





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