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理论与实践的融通之道 ——延迟退休年龄之争的法学思考
日期: 2018年12月18日

理论与实践的融通之道

 ——延迟退休年龄之争的法学思考

侯卓、佘倩影


摘要:劳动者在“延退”问题上的立场,可区分为四种类型,有必要从法学视角分析该问题。现行制度对退休年龄的规定效力位阶较低,现有劳动法原则、法律规范效力范围等,应成为法学思考的进路;还有必要提炼社会法利益衡平原则,进而从社会治理的角度进行分析。基于此,现行制度有足够空间回应养老金危机;即便要改变退休年龄,也应通过弹性制度设计、新旧劳动者不同对待等方式,预留一定空间;领取养老金年龄的“变法”过程,要体现由“政策统治”到“法律统治”、“关门立法”到“开门立法”的历史变迁,通过协商凝聚社会共识。社会法在转型期的中国,扮演极为重要的角色。

关键词:养老保险法律制度、法定退休年龄、劳权保障、利益衡平、社会治理


(2012-2013年度权亚劳动法奖学金获奖论文——合作一等奖)   (编辑:cy)


  1.  “法定退休年龄”,即开始领取基本养老金的年龄,是养老保险法律制度中的重要“节点”,直接影响养老保险基金的筹集、给付等制度的设计,具有理论和实践两方面的重大意义。因此,本文从这个细节问题着手,展开讨论,属于本次征文“关注重点”中“社会保险法律制度”的范畴。
  2.  这种政策(或制度)的出台模式,在我国并非个例。比如,被称作“半夜鸡叫”的股票交易印花税上调事件,便发生在前一周刚有“相关人士”辟谣的背景下,其造成的影响则是终结了持续半年的沪深两市的“牛市”行情,随之而来的“熊市”行情一直持续到现在。
  3.  常凯主编:《劳动法》,高等教育出版社,2011年版,第291页。
  4.  覃有土、樊启荣编著:《社会保障法》,法律出版社,1997年版,第175页。
  5.  笔者注意到,极少数“网络调查”对用户进行了简单区分,但也仅仅是对用户所在区域进行分析,意义相对有限。
  6.  从政治学原理看,“整体态度”主要在两种情形下有作用:一是在“整体态度”形成高度一致性(比如百分之九十以上的人持相同观点)时;二是在(直接)选举等场域。而笔者认为,即便是在选举场合,“整体态度”的作用也在不断限缩,候选人越来越多地将选民区分为不同群体,并采取不同的选举策略,“从一而终”的政策主张倒是愈益少见于现代选举过程。
  7.  从后文有关“养老保险制度覆盖面不高”的讨论可见,笔者采访中参与养老保险的人数比例偏高,这可能和样本对象的选取存在一定关联,即存在一定程度的“有偏性”。但从本文所欲讨论的主旨看,这种“有偏性”并无影响,这是需要强调的。
  8.  社会上诸多形形色色的“协会”、“研究会”由退休官员发起或担任会长,可以从一个侧面证明这一点。
  9.  甚至可以用“巴望着退”来表述。
  10.  需要说明的是,受访者中也有人认为“弹性制度”最佳,想来是对该问题有较深的思考;但由于笔者进行调研,目的主要是希望得知受访者“从自身利益出发”(这个前提假设很重要),会持怎样的立场,进而作为法理分析的基础,因此,这一部分暂不讨论上述受访者观点。
  11.  笔者认为,不同调查得出的“网络民意”均出现绝对多数反对“延退”,可能是“逆向选择”所致;即,对某政策动向不满者,更倾向于在公众场域释放出自己的负面情绪,且负面情绪较之于正面情绪,更容易在狭小的空间范围内传染,形成“集体无意识”状态,网络的出现和发达,便提供了一种“不同时间、不同空间条件下高度密集型社会”的可能性。这对于政策制定乃至立法影响的讨论,参见刘剑文、侯卓:《税收立法民意吸纳机制的反思与重构:一个可能的分析进路》,载《江淮论坛》,2012年第3期,第124131页。
  12.  例如《中华人民共和国社会保险法》第16条:“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”第17条:“参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
  13.  如原劳动和社会保障部1999年发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中确认:“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的,退休年龄男年满55周岁,女年满45周岁,因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁,女年满45周岁。
  14.  See Blacks Law Dictionary, West Publishing Co., 1983, p.1074.
  15.  张文显主编:《法理学》,高等教育出版社,2003年版,第95页。
  16.  董保华等著:《社会保障的法学观》,北京大学出版社,2005年版,第44页。
  17.  郭捷主编:《劳动法与社会保障法》,法律出版社,2008年版,第56页。
  18.  黄越钦著:《劳动法论》,台湾政治大学劳工研究所,1994年版,第36页。
  19.  事实上,有很多媒体评论都已指出,“推迟退休救不了养老金危机”。详细讨论可参见《中国青年报》等平面媒体,以及网易新闻等网络媒介。
  20.  覃有土、樊启荣编著:《社会保障法》,法律出版社,1997年版,第99页。
  21.  []E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第423页。
  22.  []E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第413页。
  23.  如有学者认为,社会法是“以保护与社会整体利益密切相关的公民经济、社会、文化权利为主旨的公法、私法规范相融合的法律领域中法律群体的统称”。参见史探径著:《社会法学》,劳动社会保障出版社,2007年版,第24页。
  24.  例如,有学者论述认为劳动法是修正民法三大原则的产物,由此可见其和传统私法的对立统一关系。参见林纪东著:《法学绪论》,台湾五南图书出版公司,1978年版,第300301页。
  25.  胡锦涛:“坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗”,《人民日报》2012119日,第13版。
  26.  张文显主编:《法理学》,高等教育出版社,2003年版,第85页。
  27.  郑尚元著:《劳动法与社会法理论探索》,中国政法大学出版社,2008年版,第329页。
  28.  在人社部新闻发言人的介绍中,偶见“有些专家也提出了不同的思路和意见”之语,但从新闻发布会透露的情况看,除了官方用语“我部高度重视”之外,似乎未见与专家乃至其他社会公众的互动。也就是说,本质上,即便有“专家意见”的介入,目前的延迟退休年龄的制度变迁,仍是“闭门”进行中。
  29.  比如,有报道指出,农民工参保率仅占总数的1/6,并进一步分析,如果延迟退休年龄,恐怕会加剧养老保险制度覆盖面扩围的难度。
  30.  该《试行意见》在第一条“范围对象”的表述中,就明确指出:“参加本市城镇养老保险的企业中具有专业技术职务资格人员,具有技师、高级技师证书的技能人员和企业需要的其他人员,到达法定退休年龄、符合在本市领取基本养老金条件,如企业工作需要,本人身体健康,能坚持正常工作;经本人提出申请,与企业协商一致后,可以延迟申领基本养老金。
  31.  如有人认为,民营企业用人,本来就极少年龄限制,只要对企业有用,年龄再大仍然可以上班。因此,这项政策很大程度上涉及到的就是国有企业等很少一部分人。在公务员、事业单位、国企及垄断行业的队伍中,目前工作在一线的多以合同制工人为主,但往往也还有一部分“正式职工”退居二线却享受特权。缺乏必要的行业监管与考核制度,延迟退休为这些特权职工以及其他有背景者,提供了继续享受特权5年的便利条件。更为领导者提供了“恋官”“恋职”的绝佳理由。
  32.  []哈贝马斯著:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社,1999年版,第35页。
  33.  []哈贝马斯著:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社,1999年版,第29页。
  34.  []因德拉吉·罗伊:《公民社会与善治之关系的再思考,载何增科、包雅钧主编《公民社会与治理》,社会科学文献出版社2011年版,第358页。
  35.  王锡锌著:《公众参与和行政过程——一个理念与制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第90页。
  36.  比如,有些劳动者的诉求即便不在新的制度设计中得到体现,也可以在配套制度安排中加以考虑。这样能最大程度地实现制度变迁时的“帕累托改进”,降低“按下葫芦起来瓢”现象的发生概率。
  37.  []托克维尔:《论美国的民主》,曹东雪译,译林出版社2012年版,第117页。
  38.  比如随着网络技术、电子商务等现代信息技术手段的发展,高科技形式的犯罪出现,针对这种新现象,刑法和刑法学作出回应,法典中将电子商务犯罪纳入其中,部分学者也以对此类犯罪的研究作为“主业”。但是,本质上讲,这是一种“与时俱进”,而并非根本改变了刑法和刑法学的基本内涵,例如,刑法总论便基本不受影响。
  39.  郑尚元著:《劳动法与社会法理论探索》,中国政法大学出版社,2008年版,第271274页。







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