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被派遣劳动者参加工会和集体工资协商法律机制探讨
日期: 2018年12月12日

被派遣劳动者参加工会和集体工资协商法律机制探讨

杨宗威 董学智


【摘要】工会作为维护劳动者的组织应承担起维护劳务派遣员工利益的重任,否则仅靠单个的派遣员工单枪匹马地与要派机构、派遣机构争取权益,双方力量悬殊。因此,本文从保护劳动关系中的弱势群体、规范劳动关系、完善劳动法律的目的出发,选取我国劳务派遣现状下被派遣劳动者的工会参与权作为研究对象,探讨目前中国被派遣劳动者工会维权的法律机制, 借鉴国外的派遣员工在劳务派遣下是如何利用工会来维护自身权益,最后提出在我国的现实基础和立法背景下被派遣劳动者工会参与权以及权益争议中最重要的工资集体协商机制的法律对策。

【关键词】劳务派遣  工会  集体工资协商  法律机制


(2012-2013年度权亚劳动法奖学金获奖论文——合作二等奖)   (编辑:cy)


  1.  参见郑尚元:《不当劳务派遣及其管制》,载《法学家》,2008年第2,第8-13
  2.  降蕴彰《全国劳动派遣人员达6000 国企和机关是重灾区》中国新闻网http://www.zgjrw.com/News/2011226/home/634514431100.shtml201331日最新访问
  3.  曹海东:《劳务派遣的非正常繁荣》,载《南方周末》,20071213日,C14版。
  4.  转引自黎建飞:《派遣劳动应当缓行》,载于中国政法大学劳务派遣法研讨会资料,第19页。参见Helmut platow:《中国核德国失业保险和劳动促进法之比较》,载中华人民共和国劳动和社会保险部法制司、德国技术合作公司中国法律改革咨询项目编著:《中德劳动和社会保障法:比较法文集》,中信出版社 2003年版,第57页。
  5.  董保华:《劳务派遣的法学思考》,载于《中国劳动》,20056月,第10页。
  6.  郑尚元:《劳务派遣之立法因应——劳务派遣之社会价值与负效应》,载于《南京大学法律评论》,2005年秋季号(总第二十四期),第210页。
  7.  参见郑尚元:《劳动派遣法律关系结构及其与相邻关系比较》,载于郑尚元著:《劳动法与社会保障法前沿问题》,清华大学出版社2011年版,第45-70页。
  8.  按照国家有关规定,企业必须为职工购买社会保险(所谓五险一金),但客观上现行的一些政策允许为被派遣劳动者缴纳社会保险金的基数及缴存比例均远低于企业的正式职工(企业合同工)。例如广州市企业为劳务工缴纳养老保险金,是以市社平工资60%做基数,企业支付基数的12%;而为正式职工缴纳养老保险金,是以上年度职工平均工资做基数,企业支付基数的20%参见《广州市关于劳务派遣用工问题的调研报告》,载《中国工运》2010年第1125页。
  9.  参见阳程文、彭炜锋:《对我国劳务派遣中社会保障问题的观察与思考,载《陕西行政学院学报》2011525卷第2期, 40
  10.  其中养老保险为20%,医疗保险为6%,失业保险为2%,工伤保险为0.5%-2%,生育保险为1%
  11.  例如广州造纸厂的部分劳务工,被其划归增城某劳务派遣公司,而广州市区与增城缴纳社会保险金的标准每人每月相差83元,即使劳务工一直都在广州市区工作,也要按增城标准为劳务工缴纳社会保险金。如果劳务工坚持按原来在广州市区标准缴纳,则要劳务工自己支付这个差额。参见《广州市关于劳务派遣用工问题的调研报告》,载《中国工运》2010年第1126页。
  12.  所谓结社权具体内容,按照台湾政治大学教授黄越钦教授的解释,是指劳动者的团结权、团体协商权和争议权等劳动三权,具体内容可参见黄越钦著:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第6061页。而台湾政治大学的黄程贯教授称之为雇员的同盟自由权,即雇员劳工团体、进行集体协商与集体性争议行为等集体性行动之基本权利,具体参见黄程贯著:《劳动法》,台湾空中大学印行2000年版,第149页。我国《宪法》规定的公民的基本自由包括集会、结社等自由,没有同盟自由之称,本书在这将劳动者的工会组织权、集体协商权、集体争议权等统称为结社权
  13.  史尚宽著:《劳动法原论》,台湾正大印书馆1978年台北重刊,第153页。
  14.  成之约:《派遣劳动及其发展的探讨工会观点》,载《万国法律》,2004 年第12期。
  15.  成之约:《派遣劳动及其发展的探讨工会观点》,载《万国法律》,2004 年第12期。
  16.  董保华主编:《劳动力派遣》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第176页。
  17.  比如唐付强:《劳动力派遣运行的规模化与规范化》,载于董保华主编:《劳动力派遣》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第413-422页。
  18.  林佳和:《台湾劳资争议调解制度的观察与分析——实践与本质的辩证》,载于《劳动争议处理法律制度国际研讨会论文汇编》,2006年。
  19. 例如上汽集团规定一律不使用未建工会劳务派遣公司的劳务派遣工,在集团与劳务派遣公司签订劳务派遣协议的同时,集团工会就同步与劳务派遣公司工会协商劳务派遣工的工会会籍管理、经费拨缴使用、权益维护等事宜。上海市对外服务有限公司成立了外服雇员工会工作委员会,使得暂未加入用工单位工会组织的派遣员工能够取得工会会籍,用工单位工会组织建立后,再逐步将派遣员工纳入一级工会组织中。目前,已有近3万名劳务派遣工成为用工单位工会组织的会员。载自上海总工会网站http://www.shzgh.org/renda/node5902/node5911/node6582/u1a1729353.html201331日最新访问。
  20.  李阳:《上海外服不遗余力提升派遣员工幸福感,中工网,http://acftu.workercn.cn/c/2011/09/01/110901073110150302125.html201331日最新访问。
  21.  《意见》指出,系统内产业工会、中央及省属大企业工会要协同地方工会督促和协助劳务派遣单位建立工会;用工单位工会要与劳务派遣单位工会签订委托管理协议,明确双方对劳务派遣工会员活动组织、权益维护、会籍管理、经费拨缴与使用等方面的职责。
  22.  《劳动合同法》第六十四条规定,被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益
  23.  全国总工会《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》劳务派遣工应首先选择参加劳务派遣单位工会……劳务派遣单位没有建立工会组织的, 劳务派遣工直接参加用工单位工会。工会十五大通过的《中国工会章程 修正案 )》第一条凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中,以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,承认工会章程,都可以加入工会为会员。
  24. 例如福建省邮政公司,现有被派遣劳动者13千多人,其中85%的被派遣劳动者已加入邮政公司工会,但长期以来,这部分人员的工会经费无法提取,不仅制约了被派遣劳动者入会工作,而且占用了其它职工的工会经费,在企业内部引发了一些矛盾。
  25.  许晓军、吴清军:《对中国工会性质特征与核心职能的学术辨析——基于国家体制框架内工会社会行为的视角》,载《人文杂志》,2011年第5期,第168-170页。
  26. 参见郑津津:《国际社会劳务派遣法制之比较分析——兼论我国劳务派遣法制之现况与未来发展》,载《万国法律》200412月第138期,第19页。参见黄承贯:《德国劳工派遣关系之法律结构,载《政大法学评论》第60期,第298页。
  27.  分别是1973Greenhoot案、2000斯特奇斯(Sturgis)案2004奥克伍德(Oakwood)案1973年全国劳工关系委员会在Greenhoot案中第一次就类似案件提出,派遣劳工的工会代表权是受到限制的,只有得到用人单位与派遣机构两方雇主一致同意(consent)”,派遣劳工才有权与用人单位的正常劳工一样,加入用人单位有独立交涉权之工会单位。2000年全国劳工关系委员会在sturgis案中判决,同时由用人单位和派遣机构雇佣的派遣劳工,即使没有两方雇主的同意,也可以与那些用人单位单独雇佣的雇员一起,获得工会代表权并进行集体谈判,但须具有共同利益标准2004年全国劳工关系委员会在Oakwood康护中心案中的判决又推翻了自己之前的观点,委员会又重新确认了派遣雇员加入工会组织时的两方雇主一致同意标准。
  28.  被派遣劳动者需满足以下三个条件:1、用工单位与派遣机构被视为共同雇主2、经过用工单位与派遣机构的一致同意3、同时证明被派遣劳动者与用工单位经常性雇佣员工具有共同利益。
  29. 郑津津:《国际社会劳务派遣法制之比较分析——兼论我国劳务派遣法制之现况与未来发展》,载《万国法律》200412月第138期,第 58 页。
  30.  参见郑东亮主编:《劳务派遣的发展与规制——来自国际经验和国内实践的调查研究》,中国劳动社会保障出版社2010年版,第75页。
  31.  W.Mitlacher:The Role of Temporary Agency Work in Different Industrial Relations Systems----a Comparison between Germany and the USA,British Journal of Industrial Relations,2008,Vol.45(3),p.581-p.606.
  32.  D.Storrie:Temporary Agency Work in the European Union,European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions,Luxemburg,2002,p.24.
  33.  F.Michon:Temporary Agency Work in an Enlarged European Union----French Answer,European Industrial Relational Observatory,2006,p.10.
  34.  薛孝东:《国内外劳务派遣立法比较》,载《中国劳动》,2005年第6期,第19页。
  35.  罗结珍译:《法国劳动法典》,国际文化出版公司,1996 年版,第62页。
  36. 《法国劳动法典》第四章第 L124—20 条规定:有代表性的工会组织得行使依本章规定的为受薪雇员设定的任何诉讼权,而无需证明受到当事人委托,但应当以挂号信并要求回执之形式通知当事人,且当事人在自工会组织通知行使诉讼权之意图起 15 天期限内未提出反对意见。受薪雇员得始终参与由工会提起的诉讼并且可以随时终止诉讼。
  37.  邱祈豪著:《台湾劳动派遣法制化之研究——由日本劳动派遣法制度及政策之历史发展考察》,台湾致良出版社有限公司2003年版,第335页。
  38. 董保华主编:《劳动力派遣》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第355页。
  39.  郑尚元::《劳务派遣之立法因应——劳务派遣之社会价值与负效应》,载《南京大学法律评论》,2005年秋季号(总第二十四期),第224页。
  40.  参见邱祈豪著:《台湾劳动派遣法制化之研究——由日本劳动派遣法制度及政策之历史发展考察》,台湾致良出版社有限公司2003年版,第 90-91 页。
  41.  《关于进一步推进工资集体协商工作的通知》指出,各级劳动保障部门、工会和企业联合会/企业家协会三方要密切配合,加强指导和服务,积极稳妥地推进工资集体协商。
  42.  谢建社:《企业工资集体协商机制建构的设想和实践——以广州市为例》,载《工会论坛》,2008年第14期第15页。
  43.  章红华、陈克、郭继:《论集体协商制度中的政府角色》,载《工会论坛》,2009年第5期,第30页。
  44.  倪雄飞、许杏彬:《我国集体谈判机制的模型构建》,载《中国劳动》,2011年第8期,第27页。
  45.  倪雄飞、许杏彬:《我国集体谈判机制的模型构建》,载《中国劳动》,2011年第8期,第27页。
  46.  章红华、陈克、郭继:《论集体协商制度中的政府角色》,载《工会论坛》,2009年第5期,第30页。
  47.  这种现象其实很大程度上是受到前苏联社会主义工会发展的影响,列宁说:工会必然要国家化,工会必然要和国家政权机关合并起来,建设大生产的事业必然要完全转到工会的手里。” 关于列宁工会国家化思想的产生、内容特点及评述,见吕嘉民著《列宁工会学说史》,辽宁人民出版社1987年版,第 162-206 页;见常凯著《理论工会学概论》,经济管理出版社1988年版,141-142页。
  48.  房敏《工会代表权研究》,华东政法学院2005硕士学位论文,第 42 页。





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