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从实证角度评估国务院调休制度
日期: 2018年12月18日

从实证角度评估国务院调休制度

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【内容提要】20121210日,国务院办公厅发布了“关于2013年部分节假日安排的通知”,对元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节的放假安排进行了规定,其中不少周末被调休成连续假日,导致出现节前或节后连上7天甚至8天班的情况。这一通知一出,网友大呼“坑爹”的同时,不少专业人士提出了国务院此举涉嫌违反劳动法,应至少保证每周一天的休息日。绝大部分的用人单位按照该通知的内容进行了调休。

在此,我们通过严密的法律梳理来判断围绕“调休”这一行为的相关主体和文件的违法性,并通过实证研究来调查相关民意,评估这一举措的利弊,并根据社会需求提出自己的建议。

【关键词】国务院调休、休息权、劳动法、实证


(2012-2013年度权亚劳动法奖学金获奖论文——个人三等奖)  (编辑:cy)


  1. 例如元旦假期之后,14日到11日共8天;春节假期之后,216日到22日共7天;劳动节假期之前,422日到428日共7天;端午节之前,63日到9日共7天。
  2.  河北冀港律师事务所律师韩甫政上书国务院,认为这种情况违反我国《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》的规定,希望国务院慎重考虑。
  3.  用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般不超过一小时;因特殊原因需要延长工厂时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
  4.  有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。
  5.  该通知是由国务院办公厅制定并发布,从调整对象、制定程序上都不满足行政规章的条件,是为规范性文件,下文会详述。
  6.  《国务院关于职工工作时间的规定》第5条规定,“因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法”。第6条规定,“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的,按照国家有关规定执行
  7.  中国政法大学劳动与社会保障法研究所副主任金英杰教授认为,《通知》属于建议性文件,不违法。
  8.  有人认为《规定》第6条已经明确将节假日与休息日进行区别,二者分属不同的法律进行调整,《规定》不能作为《通知》制定的依据。
  9.  由于江苏双良集团氨纶公司部分职工不执行标准工时,实行“四班次三班倒,八天休两天”,所以问卷调查范围仅限于实行标准工时制度的,但对非标准工时制度的进行了电话采访。
  10.  北京大学以调查在校学生为主,虽然其不是劳动者,但是其对休息和学业的态度和劳动者有一定程度的类似,可作为比较。
  11.  实际是很多受访者反映对该挪假调休制度无所谓支持与反对,为了简化处理,只设置了两个选项,反映了受访者最直接的偏好。
  12.  这一结果和凤凰网所做的实地调查相同,关于这一结果,凤凰网分析人士认为,有些农民工和私企员工目前连双休日都无法保证,国务院通过通知的形式直接规定,反倒有助于他们实际获得休息,但这一操作层面的调查结果显然偏离了我们比较的初衷。
  13.  之所以选择25岁这一分界,是因为是其实我所讨论的几个单位和企业的平均开始就业年龄往后推2年。
  14.  与之类似,据网上报道,一位凤凰网财经频道的工作人员表示,他每次调休周六日来上班,都无事可做,因为他的工作是关注外国股市。
  15.  国务院办公厅从2000年开始发布这种关于XX年部分节假日安排的通知,在1999年以前,中国从不发布节假日安排通知,因为节假日是固定的,到日就休。在1997年以来的东南亚金融危机的刺激下,1999年节假日安排改革思路出台,具体表现为两个“黄金周”的新举措,以促进国内旅游业的发展。在一份官方文件中,对当时出台的休假新举措,是如此解释的:这种休假安排,为居民出行、购物和休闲,提供了时间上的便利,为拉动内需、促进经济增长,做出了积极贡献。与休假新举措一同产生的,还有全国假日办,并在国家旅游局里,设立了常驻办公机构。
  16.  引自闫兵:“劳动者休息权的民生视阈”,载自“学术交流”,200810月。
  17.  引自林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第219
  18.  参见张志伟:“劳动者休息权保护路径探析”,载自“法制与社会”,200812月。
  19.  实际上,在以上的调查结果中,重体力劳动者对挪假调休的偏好非常低。
  20.  参见严新龙:“从劳动者休息权保障探寻政府责任”,载自“学术交流”,200912月。
  21.  参见郭捷:《劳动法与社会保障法》,法律出版社,20118月。
  22.  参见邓聿文:“国民休息权的经济意义”,载自“上海证券报”,20071116日。
  23.  如前所述,新浪网的网上调查和凤凰网的实地调查得出的是完全不同的结果,除了人群的因素还有网络“集体民意”的影响以及自主判断的缺失等。
  24.  实际上,针对节假日调整,2006年以来开展了专题研究,召开了多次座谈会听取意见,还书面征求相关部门意见,并通过多种方式了解社情民意:200611月,召开专家学者和企业代表座谈会;同月,与12个部门和单位座谈研讨节假日调整问题;20073月,在东、中、西三个地区分别选择北京、郑州、南宁三个城市召开座谈会,听取地方各界人士意见;20077月,再次召开部门座谈会,有16个部门参加了会议。2006125日至8日,国家发展和改革委还委托新浪网针对调整节假日制度和全面建立带薪休假制度等问题进行了网络调查,累计获得有效答卷105688份。20073月,该委又委托中国人民大学调查评价中心进行电话调查,并向北京、上海、广州、武汉、长春、西安等六个不同地域的代表性城市进行了2634人次的有效电话随机访问。而《放假办法》草案确定后,全国共有156个地方、部门和单位回复了意见,部分提供了建议;在人民网、新华网、国家发展改革委网、新浪网、搜狐网等网站上的问卷调查,获得约150万份有效答卷。但由于中央决策层面对“旅游经济论”深信不疑,认为集中休假能拉动国民经济,忽视了很多不同的意见。
  25. 三天(3112)是普通公司元旦放假 五天(3031123)是文艺公司,放两天上一天班再放三天(31日上班是二逼公司。
  26.  早在1995年,“带薪休假”制度就写进了《劳动法》,但是直到2007127日国务院第198次常务会议通过《职工带薪年休假条例》,就如何落实这一制度仍然是难题。
  27.  清华大学蔡继明老师和中山大学副教授赵过渡老师的观点都是国家对于节假日的安排,再也不能沿着老路,一成不变了,要跟社会的变化协调一致,给劳动者更多地休假自主性。
  28.  针对带薪休假制度得不到保障这一事实,国家发改委相关负责人在就修订的《放假办法》接受采访时曾表示,现行的放假制度存在着以法定节假日代替个人假期的倾向。
  29.  以社会流动较大的法国为例,法国人每年的带薪假期延长到了30天,员工可以按照自己意愿和雇主商定具体休假时间:可以一次性休全部假期,也可分段使用。
  30.  参见《马克思恩格斯全集第46卷(下)》,人民出版社,1980年。
  31.  江苏双良集团人力资源经理吴先生关于带薪休假制度,表示“我们过年会给他们多放两天,已经算好的了,其他的非上市的企业就更不用说了”。
  32.  参见严新龙:“从劳动者休息权保障探寻政府责任”,载自“学术交流”,200912月。
  33.  为达到引导社会环境的目的,可以从以下几个方面着手:完善劳动合同文本,推行一些格式条款;建立劳动合同备案制度;劳动争议仲裁机构加快实体化,劳动行政监察机构积极发挥作用。
  34.  参见孔烨:“休假制度对构建和谐劳动关系的重要作用”,载自“合作经济与科技”,20107月。





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