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论任务分配规范对残疾人权益的保障
日期: 2018年12月18日

论任务分配规范对残疾人权益的保障
 
作者:湛中乐 苏宇

法治政府网

 

 

 我国《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”第45条第3款规定:“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”残疾人的权益保障事业为世界瞩目。我国签署《残疾人权利公约》后,于2008年修订了《残疾人保障法》(以下简称《保障法》),与大量下位法规、规章相连接,构筑了一个残疾人保障法律体系,①其中大部分规范是对国家、政府和有关社会组织之公共任务的一种方向性规定。例如《保障法》第4条:“国家采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人权利的实现。”第18条:“地方各级人民政府和有关部门应当根据需要有计划地在医疗机构设立康复医学科室,举办残疾人康复机构,开展康复医疗与训练、人员培训、技术指导、科学研究等工作。”这类规范占据了《保障法》的绝大部分,在有关法规、规章中也占据一定比重。它们构成了残疾人保障法律规范的主要类型,甚至也是相当一部分其他弱势群体法律保障的重要规范类型;但公法学界很少深入分析其现实机理和功用。要深入理解中国特色的行政法治进程,须首先读透这些富有政策兴味的法律条款,明白它们意味着什么。

 

一、              任务分配规范:②现状与观点

 

从我国立法现状看,这类规范的逻辑构成有两种基本模式:一种是某一主体“应当”履行某一任务,③即“主体+应当+行为”模式;另一种是某一主体履行某一任务,即“主体+行为”模式,如《保障法》第45条:“政府和社会促进残疾人与其他公民之间的相互理解和交流,宣传残疾人事业和扶助残疾人的事迹,弘扬残疾人自强不息的精神,倡导团结、友爱、互助的社会风尚。”这一表述既包含对既有事实的法律确认,亦涵盖了未来的任务要求。其所指涉的主体包括国家、政府及其下属部门或机构,法律、法规授权的组织甚至不具备公权力因素的部分组织及团体。个别规范还将“社会”甚至“全社会”也当作接受法定任务的主体。法律对这些主体分配的任务可谓种类丰富,五花八门;它们用语宽泛,似乎很难从其中导出任何直接的法律效力。对于这些任务分配规范,学界的认识有几种:(1)认为此类规范是“不可操作的规范”。有学者认为它们设定了权利义务关系却不能实现;使权利义务关系永远停留在应然状态;欠缺行为规则的客观标准,没有调整实质性的社会关系。④这种批评视角是以某种模式的标准法律规范为参照,观察到任务分配规范中缺省某些要素(如法律后果等)。⑤(2)认为此类规范是法律原则而非法律规则。同时有学者注意到我国的整个立法工作呈现出“法律规定原则、法规确定规则、规章细化规则,”的布局,无形中把国家立法权的重心转到了行政机关,不符合分权原则,也有违民主体制。⑥(3)认为此类规范是“框架性法律”的一部分。这是受西方“框架立法”(framework legislation)观念的影响,在中国此类法律规范以及这样一种立法特色与西方的框架立法之间发现了某种相似性,并且借用后者的视角来给前者定位。⑦学者们对此种立法取向有着褒贬不一的态度。

 

这些法律分析各有其道理,但似乎都绕过了两个相互紧密关联的核心问题:第一,这些法律规范是什么性质的法律规范?第二,这些法律规范在社会生活、行政管理和法治事业等领域中的真正作用是什么?必须基于对它们的不竭追问,才能真正看到这些规范在中国当代弱势群体保障中的独特意义。

 

二、残疾人权益保障法制观察:任务分配规范之功能与性质

 

让我们先从前两种见解开始分析。这两种见解代表本质上采用的是一种传统的法理框架:法律规范=法律原则+法律规则,而法律规则中又分要素完备和不完备的规则。仔细考察一下任务分配规范,就可以发现一些重大疑点:首先,似乎很难用要素完备与否的标尺来衡量,对于法律规则中不完整规范的归类,较为经典的一个归纳可参见著名法理学家A. Kaufmann的概念框架:完整的法律规范包括构成要件、法律效果以及效力规定(Geltungsanordung)三部分,不完整规范可能欠缺其中一部分,但连接于

 

其他规范则能够补充完整。这些规范包括立法定义、援引性规范、解释性规则、普通可推翻推定、不可推翻推定、拟制六个类型。⑧但任务规范并不在这些类型之中,甚至根本没有包含任何一个典型要件。换言之,它很可能属于另外一种法理认知程式中的规范,需适用不同于法理传统的分析框架。将此类规范认定为一种法律原则的视角,粗略观之亦未尝不可,但终究没有摆脱以规范效力为中

 

心、以司法或准司法方式的法律适用为视角的分析方式。问题是,即使此类规范在司法或准司法活动中能够起一定的间接作用(详见下文),它们本身亦并非专门为这种法律适用场合准备的。换言之,必须将其放置于一个更广阔的视野中,脱离狭义的法律适用场景,才有可能清晰而现实地认识它们的性质。实际上,这类规范发挥的作用相当复杂。在不同层面上,我们可以观察到它们的数种关键功能:

 

1. 国际层面:价值宣示与成绩报告。当一项立法成为一种向共同体内所有可能动用到的力量(甚至包括抽象的“全社会”)的系统性任务清单时,这意味着什么?它首先是一种全面动员意识的产物,这种全面动员意识与法制的结合,却很可能是改革开放后的事情。⑨它至今纹丝不动地存续着,已不能简单地看作计划经济的残余物,也非纯粹的惯性政治思维,而已包含了意味深长的新内容。⑩

 

首先,这是一种重要的价值宣示,也是整体上的价值肯认。对于这种价值宣示在法解释学和法律适用实践上的意义,下文还将详述,这里需要先指出的是这种价值宣示在国际层面的意义。在话语权力日益突出的国际政治中,人权保障价值的宣示与肯认,对于维护话语权、缓和人权话语压力起着重要作用。在构筑话语压力防御框架时,某一领域只要建立了一个现行有效的法律体系,而当中已经至少包含某些宣示性条款时,在国际话语交流中就已经有了基本支架,由此延伸开去,就较容易获得一个完整的价值话语防御阵地。从这一点看,这些条款难免在相当程度上涉及政治辩护,甚至可能被怀疑将法律作为一种宣传工具;但在这种辩护中,有益的价值宣示和导向亦同时被建立起来,并且促成了政府在相关弱势群体保障方面的行动;如何能在规范运行的过程中淡化其政治辩护色彩,增强其权益保障导向,防止法律规范的泛政治化倾向,需要我们进一步研究。

 

另一功能是在国家义务履行情况的评价中,可作为混合计算成绩之依据。在我国,许多人权保护进展是国家与社会合力取得的,如《2004年中国人权事业的进展》指出:“农村的扶贫开发继续对残疾人开展专项扶贫,社会各界采取多种形式对贫困残疾人进行帮扶,2004年共使127万残疾人解决了温饱。”回顾《保障法》第46条第2款关于“残疾人的社会保障的规定”,可发现社会的助残帮扶行动已被纳入国家立法的任务分配中,成为国家履行人权保障义务的一部分;类似的表述还有很多。

 

这一功能或值得肯定,因为这里存在双重特殊性:第一,在很多领域无法截然区分国家与社会层面的行动,尤其涉及半官方性社会组织及部分基金会时,往往混合着国家和社会的双层动力,这种特殊的联结对中国人权保障事业作了很大贡献;第二,当前很多社会行动依然有国家动员的影响,且正如《保障法》所“规定”,社会力量在残疾人权益保障领域的合法活动受到国家的鼓励,它们有时也要依赖政府提供的信息、政策优惠和其他助力。在国家与社会力量密切整合的体制下,对人权保障成绩的混合统计也不失其公平,而任务分配规范则可作为其制度依据与合法性支点。此种功能不应被忽视。

 

2. 国内层面I——政府:纲领性立法与权责划分。在体制内部,任务分配规范发挥着关键功能。首先,对于整个残疾人保障法律体系而言,它们起着提纲挈领的作用。尽管《保障法》明显不同于

 

国外的“框架立法”,但这一概念毕竟为我们提供了有益的参考视角。在框架立法中,构成“框架”的是一系列的形式权限、程序和宏观目标,尤其强调提供中立性的程序框架与规则;(11)而《保障法》中如果存在“框架”的话,这种框架就是一个宏观任务列表,更多地带有实体而非程序的色彩。框架立法包含着一系列向未来开放的、规则明确的程序技术;而《保障法》大部分是笼统的、开放性的任务要求和目标设置。这种立法模式背后“宜粗不宜细”之类的指导思想曾经为来自不同部门法领域的学人所批评;客观地说,学界所批评的弊端也确实在不同程度上存在,《保障法》的部分任务分配规范也过于宽泛和含糊,难以产生确定的效力和可操作性,这都是需要改进的问题。

 

但正是这样一种任务分配型的立法,在残疾人保障法制体系中处于制度纲领的位置。这种法律担任着总体权利主张和整体政策导向的角色,大量具体灵活的措施,包括具体政策工具设计(如残疾人就业保障金管理制度)、政策标准(如残疾人就业比例)和具体实施力度(如处罚措施)被放置于低位阶的法律文件中,甚至放置于政策性文件中。这种“法律——政策”系统可能使得某些关键措施的规范位阶显得偏低,并似乎使法律显得缺乏充分的实质性决断,但这却正适合中国的国家类型:相比起我们所习惯使用的西方国家(多为立法型或司法型国家 12))法治模式而言,中国当前所显示出来的管理型国家特征甚为浓厚,而这一类体制由于其诉诸的是事情的状态、实际的必然性和局势的强迫——本质上是诉诸处境(Situation)和合实际性(Sachgem??heit),(13)正适宜于化整为零的决断。

 

在这种状况下,需要更多地以体察现实的心态去理解看似空泛的任务分配规范的实际作用。在一个领域的法制体系里,规范密度(Normdichte)需要安排为何种分布格局,是颇有智慧含量的。美国的残疾人法(ADA)就是规范密度和精细度相当高的法,而德国则没有一个总体上的“残疾人法”。(14)中国的残疾人保障立法,采取了一种典型的金字塔式规范密度结构:最上层是抽象而宏观的任务分配规范,效力位阶越往下,法条和规则就越多,实质性的规范密度也越高,规范内容也就相应越精致。

 

我们可以将其解读为灵活应对社会变化的需要,解读为法律修订的缓慢与慎重迫使具体规则下移;但如果理解中国社会的权力流及相应的规范实效发生机制,对此种安排的理解可能更深。中国的权力体系可分解为“恒常权力”和“当期权力”两类,前者是沉淀在既有法律文件中,是已制度化、固定化的权力,权威位阶越高,权力的作用也就越大,但往往在当前的政治运作中缺乏有力的代表,它更多地在组织而非任务的意义上发挥作用;对各级行政系统影响更大的乃是当期权力,亦即当时具体在任者掌握的实权。法律实施和政策执行的效果往往连结于当期权力的直接意志,因为后者有鲜活的、能够立刻施加利害结果的力量,权力位阶从上级方向离执法者越近,权力的作用也就越大。(15)这种金字塔型的规范密度体系是可以理解的,惟有将具体规则相对下移、更紧密地与当期权力相结合才能更现实地提升法的实效;而转型期社会的多变,自然带来具体规则的频繁调整,这就使之不断地与当期权力重新结合而保持活力。这时,位于效力位阶高端的任务分配规范,成为“以虚御实”的法门。下位法规范虽然选择了政策工具和标准,界定着具体的权利义务边界,决定着执行力度,但各个大的方面均受制于任务分配规范。首先,任务分配规范直接决定着下位法规范的制定能否启动,此后又通过以下途径深刻影响后者:(1)任务分配规范所配置的任务边界控制着下位法规范的权利义务配置可能性;(2)任务分配规范的价值导向无处不在地向下渗透,主导着下位法规范的价值取向;(3)任务分配规范为下位法规范提供重要的制度生长点和可供参考的任务结构,对下位法规范的制定产生许多间接影响。(3)在下位法制定过程中,往往存在某种形式的上下级立法机关及有关部门的互动,下位立法对上位法担负着具体化、细化落实的职责。2008年《保障法》修订后,2009年浙江省和呼和浩特市最先出台了相应的残疾人保障条例,其中许多规范与《保障法》中一系列任务分配规范对应具体化。这些规范通过下位规范的具体化展开,调节着整个残疾人保障法律体系。

 

此外,法律层次的任务分配规范所担当的角色,还是高层监督者与下位规则的制定与执行者之间围绕制度的一系列互动的基点。除了上下位法律规范之间的静态遵从关系外,高层还可以修订上位法或依据上位法规范来影响下位法的变化,只要存在一个以任务分配规范为主体的中心法律,就可以在一定的时机针对某一类任务的实施策动下位配套立法,“叫停”违反任务分配规范的举措,清理与中心法律不配套的法规和规章,乃至通过修订中心法律来带动下位法的整体修改进程。在这种纲领性立法“以虚御实”的推动下,一个“权力——责任”配置体系获得初步建立:在地方性法规或地方政府规章层次,它最终经过各部门及残联等组织之间一系列的协商被确定下来,而在这一互动中,《保障法》所规定的基本任务配置架构,成为各方磋商及立法者最终决策的重要基础。(16)尽管如此,这些规范还欠缺必要的基本刚性,个别任务划分亦欠缺相应的制约方式和互动结构,这些需要注意完善。

 

3. 国内层面II——法院:潜藏的法律解释资源。从法律适用上看,任务分配条款所包含的价值宣示与肯认,可以对下位法或其他法律法规中的相关条款起诠释作用。从理论上看,在针对行政法律规范中不确定法律概念的解释和行政决定之裁量瑕疵的认定中,任务分配条款均可以通过某种途径使其价值导向间接渗透进去。在法律适用活动中任务分配条款所担当的角色,从目的解释方面推进其他法律规范的诠释,建立客观价值导向,从而对法律适用产生一定程度的间接影响。

 

在司法实践中,有两个涉及1990年《保障法》的案例颇耐人寻味。(17)在张某诉珠海市香洲区人民政府等不履行社会救济义务案 18)中,原告左手臂患肿瘤需手术,所需费用达8万元,已远远超过了社会救济的一般标准,两被告认为该手术不属于《广东省社会救济条例》规定的“最低生活保障救济”。原被告双方及法院都援用了《保障法》第41条:“国家和社会对无劳动能力、无法定抚养人、无生活来源的残疾人,按照规定予以供养、救济。”本案中“最低生活保障救济”一语的具体内涵,使行政主体和法院都感到有必要援引任务分配条款进行解释;在法院结合该条认定两被告已尽供养和救济义务时,裁判书中未写具体推论过程,实际上隐藏着一个包含价值推导和诠释的“黑箱”形态的法律论证,我们只能知悉结论,而无法得知具体的论证过程,但可肯定的是:被告和法院援引该任务分配规范最终都为行政主体的行为提供了合法性支持,认为其活动已满足法律的价值要求。而在更早一些的孙庆国诉濮阳市园林绿化队追索工资案中,1990年《保障法》第30条却起了至关重要的作用,该条规定:“国家推动各单位吸收残疾人就业,各级人民政府和有关部门应当做好组织、指导工作。机关、团体、企业事业组织、城乡集体经济组织,应当按一定比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。”本案中,对原告的安排工作要求,被告未予解决,法院根据这一任务分配条款(在当时是义务规范(19))支持原告请求。(20)时至今日,当年的义务规范已经部分转化为任务分配规范,(21)但这种任务分配规范仍存在相当重要的价值影响并由此产生权利主张压力。第一个案例从带有过去义务规范色彩的任务分配规范中寻求合法性支持,证明行政主体已履行法定义务,从侧面印证了这一点。

 

正因《保障法》中部分关键的任务分配规范,系计划经济时代的义务规范转变而来,与一般的宣示性条款可能存在着解释力上的程度差异:它不仅包含着宣示性条款的价值抉择压力,还包含着类似于义务性条款的压力,例如负有相关任务者是否给予了充分供养、救济或达到按比例安排就业的要求。目前由于适用过程中法律方法的不够成熟和充分,也由于任务分配条款的含糊和宽泛性,司法机关对此类条款的间接效力仍未深入挖掘;在未来,我们需要将《保障法》中所体现的权益保障价值清晰化,进一步加强司法机关对《保障法》的间接适用,使任务分配条款更少地呈现为纸面上的价值宣示。

 

总结以上数点,我们关于任务分配规范的定性需要重新思考。单单从规范内容上看,它是一种基于目的程式(Zweckprogramm)而非条件程式(Konditionalprogramm)的法律规范,(22)并非采取“构成要件——效力规定——法律效果”的逻辑结构建立,其功能亦不在于肯定或否定某一状态的法律效力,而是旨在从总体上调控某一秩序。在服务行政法和新型秩序行政法中,目的程式规范日益常见,它赋予了行政主体更加灵活、丰富的行动选择空间,同时也相应地调节了司法裁量权,保持二者在形成秩序时的均衡。对于这种处于金字塔高端的任务分配规范,我们需要注意它的形成功能(Gestaltungsfunktion)而非仅仅是执行作用(Vollzugsfuktion)。(23)这样一种以目的程式为逻辑支架、以形成功能为功能内核的规范类型,不直接向私主体(整个法律作用过程的末端)直接输出合法性支持,而是给整个秩序框架注入了合法性导向与目标。任务分配规范的这些属性,对中国残疾人保障事业的未来发展也将产生重要影响。

 

三、从任务分配规范到中国残疾人保障事业的未来发展

 

一般地看,法律规范的典型功能乃是对某一对象或行为输出合法性支持或否定其合法地位;然而任务分配规范的功能却是调控整个合法性(24)输出体系的架构与方向。这种规范更适用于一个国家的“创业年代”,适用于大量举措还有待发展和补充、需要留足公权力活动余地的年代。因此,任务分配规范的功能并不仅仅是统御一个任务框架,还不断为新的开拓性举措和改革尝试提供根本上的合法性支持和引导。这就使得这些规范特别富有时代意义。

 

改革尝试和开拓性举措的合法性问题并不为学界所瞩目,但实际上很多时候行政主体和社会主体每一步的迈出,都离不开合法性链条的双重保障及约束:其一来自在所处级别以上每一级主管机关的支持或默许,其二来自所处级别每一级以上法律规范体系一定程度的授权。这两条合法性链条自成系统而又相互牵涉,其合法性输出功能存在一定的差异。来自上级机关的支持或默许,反映着一种权威意志的传递,为改革尝试和开拓性举措提供根本的实质合法性支撑;而规范链条除了输出一些形式合法性支持外,还可以将面临变动不居风险的权威意志一定程度上固定下来。更何况,来自不同层次法律规范的合法性支持,还可能协助改革尝试者或措施创设者为行政系统以外的主体理解和接受、对抗可能的法律风险并帮助各级执法者在面对同级部门或组织时划定权力范围。因此,即使在某些情况下尝试者依靠权威意志和“革新理由”(25)的支持先行改革、开拓,也常常接着便给这些举措补充一套层级完备的法律规范支点。

 

任务分配规范似乎很难输出刚性的形式合法性保障及约束,但通常面对具体执法者和相对人的下位法规范已经真正担当这种重任。这时任务分配规范一方面是作为下位规范的最高合法性来源,间接提供一定程度的形式合法性支持;另一方面,它也通过对法律价值的确认与宣示,有力地输出着实质合法性。(26)在残疾人保障领域,《保障法》不仅清晰地表述了一套可以转换为合法性论证的根本价值支持,也包含了对国际人权保障潮流的回应,表达了国家(和社会)坚持残疾人保障事业的意志。正因如此,任务分配规范才总体上担当起合法性输出的主导角色,这些合法性资源既是对积极行政任务、改革尝试和开拓性举措的支撑,同时也构成了对它们的价值和情势压力。

 

这种压力并不仅仅是针对保障结果,容易被忽略的一点是对于任务执行方式和开拓性措施本身的潜在合法性要求。在《残疾人保障法》的任务分配规范中,许多用语例如“辅助方法”、“扶持措施”(第4条等)、“创造条件”(第15条等)、“提供便利和帮助”(第25条等)等,以及广泛使用“鼓励”、“帮助”、“服务”、“采取措施”等概念的大量条款,蕴藏着对积极的“服务行政”方式的要求。在残疾人保障领域,虽然当前部分行政主体如残疾人联合会已经积极承担了大量服务,但服务行政的意识和机制并未完全形成。这并不意味着国家及政府未提供优惠政策,或未给予供养、救济、补助等,而是缺乏充分的回应性;而“回应性”(responsiveness)正是当代服务行政的核心要求。在传统行政中,政府对某种需求的回答是“是(否),我们能(不能)提供相应服务”;而在强调回应性的服务行政中,政府的回答应是“让我们一起努力行动满足您的需求。”(27)然而当今残疾人保障领域,却常常发生残疾人有困难找有关政府部门时,相互推诿或一并推给残联的情况;残联自身又缺乏充分的权限和资源去帮助有需求者。造成这一局面的原因并不仅仅是行政主体“怕麻烦”——或者说“怕麻烦”一语隐藏了太多内容。

 

回应性的达成需要目标、激励、资源(时间、人力、资金和权限)和组织机制支持。我们在高呼“服务型政府”的时候,却很少正视这些制度设计内容;任务分配规范固然是给出了服务的目标,但达成这些目标的专门性激励却不可避免地呈现匮乏状态——如果对残疾人保障目标给予政府部门有相当吸引力的特别激励,那么上百个类似的行政任务领域也需要同样水平甚至更高标准的特别激励,这样一种激励政策的规模总和是骇人的,我们的行政系统未必能承受;而在行政系统外部,在国外产生强大激励和约束力量的公共选择权力,在我国尚有待加强。更重要的是,回应性的服务行政要求负责人员能够灵活地动用体制内资源实现迅速的回应,而不是机械性地通过科层制内常规渠道将外部请求输送到某一部门的专门处理机构解决,但要现行体制实现这种灵活动用资源的要求,还得作巨大的制度调整。不仅如此,在当前多数行政部门都负担着繁重的行政任务时,要对社会主体开放提供解决疑难、颇费时力的回应性服务,很可能是一种难以承受的重担。仅仅有任务分配规范和相应的任务秩序架构、合法性输出体系,只是给服务行政提供了一种可能的行动空间,但自身无力保证一定满足服务目标,以及隐含的行政方式要求。

 

但是无论如何,我们需要努力逐渐接近那种规范期待。既然《保障法》的任务分配规范里已将整个社会整合到动员力量以内,就应当扩宽社会力量的参与渠道,通过政府与社会、公民的合作来超越回应性的障碍。(28)既然任务分配规范及于全社会,就应当设法整合众多的社会个体,为他们参与提供公共服务设置更宽的入口和更多的指引,全方位地吸引分散的各种资源,构建一个与任务框架更成比例、更加匹配的服务网络。这是残疾人保障事业潜在的发展空间,也是《保障法》的潜在要求。对于法律规范系统类似的其他弱势群体的权益保障事业,同样也存在类似的情形,需要我们塑造一个与相应领域任务分配相匹配的行动框架,充分打开社会力量参与之路,共同为弱势群体保障事业努力奉献。

 

结语

 

《残疾人保障法》中的任务分配条款看似比较空泛,最初可能也仅属宣示性的条款,但在日渐发展的中国特色法治事业和残疾人保障事业中,它们却日益展示出独有的属性和功用。它们符合了一个国家后发地构建某一领域的法律制度和行动框架时的需要,以开放的姿态引导当下、面向未来;它们不是旧的经济体制和立法模式的黄昏,而是新的法制秩序和互动格局的清晨。我们应当更为清晰地观察它们的运行,把握它们的逻辑,防止其完全收缩到价值宣示和泛政治化的局面中,充分用好它们为进一步的立法进程、为更丰富的改革尝试、为弱势群体的更多保障事业服务。

 

 

 

注释:

 

在行政法规层面,参与构建这一法律规范体系的包括1994年制定的《残疾人教育条例》和2007年制定的《残疾人就业条例》;在部门规章层面,主要是《残疾人就业保障金管理暂行规定》(1995年)和《海关总署关于残疾人专用品免征进口税收暂行规定》及其实施办法(1997)年。在地方性法规层面,各地制定的残疾人保障法规名称不一,例如《浙江省残疾人保障条例》(2009年)、《太原市残疾人保障办法》(2007年)、《广州市残疾人权益保障条例》(2008年)等;在地方政府规章层面,主要针对残疾人就业、车辆管理、扶持或扶助规定等方面作了立法,例如《江西省残疾人就业办法》(2010年)、《昆明市残疾人机动轮椅车管理规定》(2009年)、《山东省残疾人优惠扶持规定》(2008年)等。

 

“任务分配规范”为本文所拟,此前类似术语是“法定任务范围分配”(gesetzliche Aufgabenzuweisung),Vgl J. Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht 3. Aufl 2003 Rn. 831; 台湾学者张锟盛转换出类似概念“任务分配授权规范”,见张锟盛:“行政法学另一种典范之期待:法律关系理论”,载(台)《月旦法学》2005年第6期。在德国法学中,虽概念的语素构成不同,但gesetzliche Aufgabenzuweisung与本文所使用的“任务分配规范”有相似的一面。

 

See Zhang Kunsheng Another Expectation of Administrative Law Science: the Theory of Legal Relation 6 The Taiwan Law Review (2005).

 

采用“任务”而非“职责”“义务”概念,除文章首页注释2中所述外,包含三点:(1)其源起计划经济任务体制,是社会动员的任务分配;(2)并非典型的职责或义务规定,是一种任务要求,至少在法律规范层次还没有形成具体的职责或带有直接法效果的义务;(3)执行中更多的是面向未来的任务。因此,讨论此类规范时使用“任务”概念。

 

张淑芳:“不可操作的行政法规范研究”,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期,第47-49页。其虽未直接援引残疾人保障法的相关规范,但其所例举的部分规范与《保障法》中的相关规范很相似,属同一类型。

 

Zhang Shufang Study on Unoperational Administrative Law Rules 6 Journal of Henan Administrative Institute of Politics and Law 47-49(2005).

 

张淑芳:“不可操作的行政法规范研究”,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期,第49-54页。

 

Zhang Shufang Study on Unoperational Administrative Law Rules 6 Journal of Henan Administrative Institute of Politics and Law 47-49(2005).

 

马岭:“规则之治,还是原则之治?——我国目前立法工作的重心探讨”,载《学习与探索》2004年第3期。

 

Ma Ling Rule of Norm or Rule of Principle? 3 Study & Exploration 47 (2004).

 

例如卢正涛:“从法律的依据到法律的规范:法治政府建设之关键”,载《行政与法》2009年第11期,第35页;王保民:“中国行政立法的利弊得失”,载《四川行政学院学报》2007年第6期,第57

 

Lu Zhengtao From the Law's Accordance to the Law's Norms: The Key of Building the Government under the Rule of Law 11 Public Administration and Law 35(2009).

 

A. Kaufmann. Rechtsphilosophie 2. Auflage Müschen1997 III. 17-18.

 

就笔者所能查找的所有改革开放以前的中央层面立法而言,未发现任何以社会为主体的任务分配规范。最早向社会分配任务的法律条文出现在1980年。较合理的一个解释是,“文化大革命”中被大大强化的全面动员意识,很自然地延伸至文革结束后的法制建设中,导向、方针虽发生了根本转变,但动员形式却依然保留了下来。

 

⑩法律人往往对触及国家与社会之间关系的论题有一种过度的敏感,容易担心国家将社会层面吞噬进去,急于表达“保卫社会”的立场。这一问题需要视情况而定。《保障法》之类法律中的任务分配规范,丝毫没有钳制社会乃至吞噬社会层的意图,也很难认为潜在这方面的危机,故本文并不对此作政治哲学论述。

 

Elizabeth Garrett New Perspectives on Statutory Interpretation: The Purposes of Framework Legislation 14 J. Contemp. Legal Issues 717 (especially see 736-740).

 

⑿关于立法型国家、政府型国家、司法型国家和管理型国家,参见施米特:“合法性与正当性”,载氏著《政治的概念》,刘宗坤等 译,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第191-215页。

 

See Carl Schmitt The Concept of the Political Translated by Liu Zongshen Shanghai People's Publishing House 191-215 (2005).

 

⒀同上,第196页。

 

See Carl Schmitt The Concept of the Political Translated by Liu Zongshen Shanghai People's Publishing House 196 (2005).

 

⒁参见[]维尔特劳特·图斯特、彼得·特伦克-欣特贝格尔:《残疾人法——对实践和研究的系统论述》,刘翠霄 译,法律出版社1999年版,第1-8页。但德国有《重度残疾人保障法》(1953年制定,以后历经多次修改)、《重度残疾人失业保障法》(2000年制定)以及《社会法典》第9章的部分规定。参见[]戴蓓蕊:“德国的残疾人保障”,载《社会保障研究》2009年第1期,第73-79页。

 

See Barbara Darimont The Disabled Protection in Germany 1 Social Security Studies 73-79(2009).

 

⒂俗语说“县官不如现管”。坊间所流传的“法律不如法规大,法规不如红头文件大,红头文件不如黑头文件大”的现象也反映了这一点,见瞿宗斌:“论法律难以信仰之现实原因”,载《云南行政学院学报》2005年第4期,第96页。

 

See Qu Zongbin The Real Reason that Law Is Difficult to Believe 4 Journal of Yunnan Administration College 96 (2005).

 

⒃这一互动的主要部分,就是围绕《保障法》的相关任务配置,在残联、卫生、劳动、教育等部门之间划定职责,任务分配条款成为各方试图借助但又无法超越其边界的制度资源,成为协商中有时隐而不显但却不可或缺的重要根据。

 

⒄以下两个案例均来源于北大法宝数据库,http://vip.chinalawinfo.com/(最后访问时间:2010625)。

 

[2003] 珠中法行初字第15号。

 

⒆当时的劳动就业仍有浓重的国家分配色彩,原告提出安排工作要求时,法院援引《保障法》,确认了公民的劳动权,认为这是《宪法》、《劳动法》赋予公民的权利。由此可见当时这一规范实属义务规范而非任务分配规范。

 

1989年,原告到濮阳市园林绿化队保卫科工作,后申请停薪留职,后又要求安排工作并补发工资;被告先拒绝安排工作,后又以原告未上班形成停薪留职的事实为由拒绝补发,形成纠纷。法院判决认为,原告自1993年元月至1994年元月未上班,不应补发工资,原告虽口头提出停薪留职,但未办手续,不能视为已停薪留职。19942月,原告要求安排工作,被告未能及时安排,应给予原告在19942月至19948月办理退休手续过程中一定的生活费。

 

21)按比例就业在今天同样是有关用人单位的法定义务,但根据现行《保障法》,却不具有直接的可诉性(必须依附于劳动法方面的其他条款),因为劳动权的请求权已经被特定化了。因此,从受雇者的角度看,这仍然是一个规范任务分配条款。“义务规范”与本文所论的“任务分配规范”不同,前者要求形成特定的、明确的结果(例如符合规定比例、特定招收入学、分配具体工作等),see Max Weber and Martin Albrow R. Stammler's "Surmounting" of the Materialist Conception of History Part 2 British Journal of Law and Society Vol. 3 No. 1 (Summer 1976) p. 25. 在受案范围足够宽泛时,义务规范可推导出相应的请求权,而任务分配规范不能,这是法律效果上的主要区别。

 

22)关于目的程式和条件程式,vgl Karl-Peter Sommermann Staatsziele und Staatszielbestimmungen Tübingen: Mohr Siebeck 1997 s.357

 

23)参见陈爱娥:“行政行为形式——行政任务——行政调控 ——德国行政法总论改革的轨迹”,载(台)《月旦法学》2005年第5期,第15页。

 

See Chen Aie Form of Administration Act Administration Task and Administration Control 5 The Taiwan Law Review 15 (2005).

 

24)这里所说的“合法性”包括形式合法性(legality)和实质合法性(legitimacy)。必须指出的一点是,任何一项事业的法治化,仅有legality都是不足的,必须补充一定水平的legitimacy依据方能真正合法化。甚至legality本身也仅仅是legitimay的一个类别,可以融合于legitimacy中进行分析。see David Dyzenhaus The Legitimacy of Legality The University of Toronto Law Journal Vol. 46 No. 1 (Winter 1996) pp. 129-180. 本文仍以这两个概念并置,而以一个整合的“合法性”概念加以统御。

 

25)参见苏宇:“略论‘试点’的合法性基础”,载《政治与法律》2010年第2期,第77-84页。

 

See Su Yu Legitimacy Basis of Experimental Measures 2 Journal of Politics and Law 77-84(2010).

 

26)关于价值对实质合法性所产生的影响,see Peter G. Stillman The Concept of Legitimacy polity Vol. 7 No. 1 (Autumn 1974) pp. 32-56; Edward O. Correia A Legislative Conception of Legislative Supremacy 1992 42 Case W. Res. 1129.

 

27Robert B. Denhardt and Janet Vinzant Denhardt The New Public Service: Serving Rather Than Steering Public Administration Review Vol. 60 No. 6 (Nov. - Dec. 2000) p. 554.

 

28See Eran Vigoda From Responsiveness to Collaboration: Governance Citizens and the Next Generation of Public Administration Public Administration Review Vol. 62 No. 5 (Sep. - Oct. 2002) pp. 527-540. 需要注意的是,作者强调collaboration作为取替responsiveness的一个高级阶段,但笔者认为这篇文章可以有另外一种解读结论,即通过collaboration可以克服追求responsiveness所遇到的困境。

 

 

 

本文原载于《行政法学研究》2010年第4

(编辑:崔承超)





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