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卢修敏 怀晓红 事实劳动关系的再认识
日期: 2018年12月12日

 

事实劳动关系的再认识
 

卢修敏  怀晓红(广东广播电视大学  广东省佛山市中级人民法院)

《法律适用》2008年第11期


 
      在我国,“事实劳动关系”概念产生于20世纪90年代前后,其时不仅我国劳动用工制度处于激烈的转轨时期,而且劳动法理论也处于刚刚起步阶段。应该说,“事实劳动关系”概念的提出缺乏立法上的深思熟虑和理论上的谨慎论证。时至今日,当“事实劳动关系”作为一个日益广泛使用的概念而需要我们对之进行制度化设计时,却发现“事实劳动关系”实际上是一个内涵十分混乱的概念。基本概念是一切法律规则设计与应用的起点。厘清“事实劳动关系”概念、确定事实劳动关系的效力和适用规则,既是劳动合同理论研究的需要,也是司法实践的需要。


    一、“事实劳动关系”的外延及其性质争论

    我国最早对“事实劳动关系”进行研究的是《劳动合同与劳动争议》一书。[1]但由于种种原因,当时的研究比较粗浅。理论界开始重视和研究事实劳动关系是1995年《劳动法》实施之后。目前立法对事实劳动关系没有统一定义,理论界对其认识分歧较大,而最大的分歧点是对其外延范围和性质看法不同。对事实劳动关系涵盖范围,目前学界主要形成三种观点。第一种观点认为事实劳动关系既包括未签订书面合同的事实上用工关系(包括用人单位与劳动者确立劳动关系时未签订书面劳动合同和劳动合同期满后未续订书面劳动合同),也包括当事人履行无效合同而产生的事实上用工关系。该观点认为事实劳动关系是劳动关系双方当事人在违法的情况下产生的一种事实上用工关系,具有违法性。[2]第二种观点是事实劳动关系仅指未签订书面劳动合同的事实上用工关系。该观点对事实劳动关系性质认识又分为三种观点:事实劳动关系是效力待定劳动关系,双方补签劳动合同即为有效劳动关系,否则为无效劳动关系;[3]事实劳动关系为有效劳动关系;[4]事实劳动关系为无效劳动关系[5]。第三种观点是事实劳动关系仅指当事人履行无效劳动合同而产生实际用工关系,该观点为湖南大学的王全兴教授持有。王全兴教授最初持第一种观点,但近年来他修正了自己原先的观点,将未签订书面形式的劳动关系从事实劳动关系中排除出去,对事实劳动关系的性质,他仍然坚持了自己早期的基本看法,即事实劳动关系不符合法定模式,事实劳动关系如不能转化为劳动法律关系,就必须强行终止,但事实劳动关系利益应受到保护。[6]
    由于第一种观点为劳动法学界主流观点,其对立法和实务影响深远,本文主要就第一种观点进行分析。第一种观点中的各学者尽管对事实劳动关系研究的侧重点各不相同,但在确定事实劳动关系的外延范围的基本思路是一致的:即将《劳动法》第19条规定的:“劳动合同应当以书面形式订立”视为强制性规范;并认为“没有书面形式自然导致合同无效”[7]未采用书面形式的劳动关系一旦视为无效劳动关系,即与履行无效合同而产生的事实上用工关系取得了理论上的一致性;因此,由事实劳动关系统领未采用书面形式的劳动关系和当事人履行无效合同而产生的事实上用工关系两部分内容似乎符合逻辑。权威学者的观点对立法者和司法实务产生了重要影响,国内许多学者、劳动行政主管部门的官员及仲裁机构仲裁员和法官持此观点。
    但问题是:符合实质要件(主体合格、内容合法、意思表示真实)的未签订书面合同的劳动用工关系与违反实质要件的无效劳动合同关系是性质完全不同的两类劳动关系,将未签订书面合同的劳动关系视为无效劳动关系,不仅扩大了无效劳动关系的覆盖面,不利于劳动关系的稳定,而且将两种性质不同的劳动关系统一在一个事实劳动关系概念之下,其结果必然导致对两类劳动用工关系性质认识的混乱和法律适用的混乱,而这种混乱已经出现在现有法律规定和司法实践中:依《劳动法》第16条、第18条、第19条、第98条及1995年8月11日劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第17条规定,事实劳动关系应为无效劳动关系,而《意见》第2条[8]和第82条[9]似乎又肯定事实劳动关系效力。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称12号文)对事实劳动关系规定更加匪夷所思。12号文第1条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依该规定这是否意味着双方当事人未签订书面合同只要是主体资格合格均可确认劳动关系有效,即便是用工关系违反法律和公序良俗(如沐足堂招募小姐从事卖淫活动)也认定其劳动关系成立,该结论显然是荒谬的。理论上和立法上的模糊对司法实践产生了极其负面的影响。司法实践中不仅不同法官认识不统一,即使同一法官认识也往往前后矛盾,如有的法官认为事实劳动关系必须符合主体合格、内容合法、意思表示真实的要件,又认为事实劳动关系包括用人单位与劳动者签订违法劳动合同被确认无效而形成的事实劳动关系。[10]对事实劳动关系性质认识混乱又导致法律规则设计不明,《意见》及一些地方性规定对事实劳动关系要求补签劳动合同,但补签劳动合同只能适用未签订书面形式的劳动用工关系,不能适用因履行无效合同而形成的事实用工关系。
    上述冲突(包括第二种观点对未签订书面形式的事实上用工关系性质认识差异)产生的根本原因是学界、立法和司法实践对合同效力问题的认识不清。笔者认为合同效力问题是决定合同性质和影响法律规则的根本问题,它体现了国家对合同关系的肯定与否定的评价,反映了国家对合同自由的干预,合同有效意味着“当事人的合意符合国家的意志和社会利益,因此国家赋予当事人的意志以拘束力,要求合同当事人严格履行合同,否则将依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。如果合同不符合国家意志,该合同将可能被宣告无效或被撤销。”[11]对合同效力的判定反映了国家对不同性质的合同所持的不同态度,这种态度最终反映在两种性质不同的合同适用不同的法律规则上。在民法领域,合同的履行、变更、解除、终止、违约责任等法律规则的设计均以合同有效为前提,而无效合同不得履行,已经履行的无效合同必须返还原物,恢复原状。可以说,合同效力主导着合同研究和合同规则设计的方向。劳动法尽管兼具公法和私法性质,但私法应为其基础。劳动合同与民事合同在某些具体规则上有所不同,甚至可以说存在重大差异,但它不能违反合同法的基本原理。合同效力是我们研究劳动合同问题的出发点,抛开效力研究劳动合同往往发生方向性错误,在劳动法领域中我们可以在某些方面弱化劳动合同效力问题,甚至对劳动关系效力进行特殊处理,但不可以避开合同效力来孤立地研究和确定法律规则,上文中所述理论和实务冲突就是劳动法学界对劳动合同效力问题忽视所致。要走出事实劳动关系研究困境,必须将未采用书面形式的劳动用工关系和履行无效劳动合同而产生的事实上用工关系进行分类研究,只有正确地区分两类事实用工关系的性质,才能正确地制定事实劳动关系的相关法律规则。下文将对两者进行分类研究。
  

    二、未签订书面合同的“事实劳动关系”的效力评判及法律规则

    合同本质上是当事人之间的一种合意,这种合意可以以书面、口头甚至默示的方式表达出来。在现实生活中,书面合同固然可以反映劳动者和用人单位之间的契约关系,但在许多情况下,非书面的方式同样也能反映劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动,并从用人单位获得劳动报酬时,除被强制劳动之外,实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果,只不过这种合意是以口头和默示的方式表示出来,因此未签订书面合同的事实劳动关系本质上是一种口头或默示劳动合同关系。对于口头或默示的劳动合同关系的效力研究,笔者分两种情况讨论:第一种情况是主体合格、内容合法、意思表示真实的口头的或默示的劳动合同关系;第二种情况是主体不合格或内容不合法或意思表示不真实即不符合劳动合同生效的实质要件的口头或默示的劳动合同关系。第二种情况属效力待定、可撤销和无效劳动合同范畴,本文将在第三点中讨论,此处仅讨论第一种情况。
    符合劳动合同生效的实质要件而仅仅欠缺书面形式的劳动合同效力如何确定?国内许多学者认为口头或默示的劳动合同无效,劳动者与用人单位未签订合同情况下形成的实际用工关系属于事实劳动关系,笔者认为该观点存在理论认识和法律条文理解上的误区。
    第一,对Gunter Haupt理论的误解。国内许多学者将德国学者Gunter Haupt提出的“事实上的契约关系”理论作为“事实劳动关系”理论依据。[12]但笔者认为我国学者在引用Gunter Haup“事实上的契约关系”理论时缺乏全面性和准确性。“事实上的契约关系”理论来源于1941年Gunter Haupt发表的一篇论文,Gunter Haupt在《论事实上的契约关系》指出:由于存在强制缔约制度,标准合同的普遍使用,在很多情况下,契约关系可因事实过程而成立,当事人之意思如何可不必过问。此种因事实过程而成立的契约,被称为事实上的契约关系。事实上契约关系被认为有三种基本类型:一是基于社会接触,二是基于团体关系,三是基于社会给付义务而发生的事实上的契约关系。Gunter Haupt认为:第二种类型基于团体节系而生之事实上契约关系,其最主要者是事实上的合伙及事实上的劳动关系。Gunter Haupt指出:合伙或劳动契约在实施或履行之后,发现其为无效或因瑕疵致被撤销时,依德国民法一般原则,当事人所受领之给付,应依不当得利规定,负返还义务,然如此势必导致“复杂繁难”之结果。基于此,Gunter Haupt认为合伙和劳动契约在无效和撤销前,合伙关系和劳动关系业已存在之事实,在法律上不能视若无睹,虽欠缺有效之契约基础,仍应承认其为事实上的合伙和劳动关系,视为有效。[13]显然,在雇佣劳动领域,事实上的契约关系理论是为了解决劳动合同被确认无效或被撤销后,当事人已经履行的事实劳动关系的效力问题而提出的,结合德国劳动合同非书面要式规定和德国法的无效和可撤销事由规定可推定,Gunter Haupt所认为的事实上的劳动关系是指劳动关系双方当事人履行违反实质性有效条件的劳动合同而形成的事实上的劳动关系,不包括未签订书面合同的实际用工关系。在德国法中,符合生效条件的口头或默示的劳动关系是合法有效的劳动关系。我国学者将未签订书面合同的实际用工关系纳入事实劳动关系显然是对Gunter Haupt理论的误解。
    第二,对我国《劳动法》条文的误读。《劳动法》第16条、19条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”“劳动合同应当以书面形式订立”。相当多的学者认为这两个条款都属于强制性规范,违反强制性规范的行为当然无效,未采用书面形式的事实劳动关系属于形式不合法,应归于无效。笔者认为该种观点反映了劳动法学者对强制性规范缺乏深刻理解。王利明教授在《合同法研究》一书中对强行性规范进行了精辟分析,王利明教授认为:强行性法规可分为强制性规定和禁止性规定两种,而禁止性规定又分为取缔规定和效力规定,取缔规定“仅系取缔违反之行为,对违反者只是加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为私法上的效力。”而只有违反效力规范才会导致合同无效。构成效力规范的标准是:1.法律法规明确规定违反禁止性规定导致合同无效或不成立;2.法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。违反强行规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会利益,而只损害当事人的利益,即不属于效力规范,而是取缔规范。[14]依据该理论,笔者认为《劳动法》第16条和第19条应为倡导性和警示性规定,属取缔规范,而非效力规范,其理由是:1.《劳动法》第16条和第19条只规定了建立劳动合同关系应当采取书面形式,并未明文规定未采用书面的合同为无效合同,相反《意见》第2条规定,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”某种程度上肯定了没有书面形式的劳动合同效力;2.用人单位和劳动者未签订书面合同只损害对方当事人利益,而没有损害国家利益和社会公共利益。因此准确理解,《劳动法》第16条和19条规定应为强制性规范中的取缔规定,依我国法律规定,采取口头或默示方式形成劳动关系构成违法,但不导致合同无效。
    我国新颁布的《劳动合同法》显然沿袭了《劳动法》的立法精神,《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”对于未采用书面形式的合同,不是确认无效,而是要求补签劳动合同,没有补签合同将导致不利法律后果:即应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同(第10条);用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同(第14条);违反上述规定用人单位需向劳动者支付2倍工资(第82条)。立法引导当事人签订书面合同的意图十分明显。
    口头或默示劳动合同既为有效合同,法律对其评价和态度即与无效合同不同,口头或默示合同的效力应向后延伸,法律要求当事人尽快补签合同,否则承担不利后果,一旦签订合同,即完全适用《劳动合同法》关于有效合同之规定。对于尚未签订书面合同的口头或默示合同,适用何种法律规则,《劳动合同法》未作明文规定,笔者认为除适用上述第10条、第14条和第82条规定外,口头或默示合同应适用有效合同的法律规则:即合同的变更必须双方协商一致,双方当事人必须符合法定事由才能解除合同,用人单位对符合补偿条件的劳动者应给予经济补偿,合同的终止必须符合法定终止事由等等。

  
    三、履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系效力评判及其法律规则

    根据民法一般原理,合同必须符合法定生效条件才能产生法律效力;相反,不具备法定生效条件,合同不能生效。欠缺生效条件的合同分为效力待定合同、无效合同和可撤销合同。当事人缺乏行为能力或处分能力,所订合同为效力待定合同,当无处分权人或缺乏行为能力人事后获得合法资格,则效力待定合同可转化为有效合同,不能获得合法资格,合同无效。当事人在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况下所签合同为可撤销合同,当事人可以根据自己的利益自愿选择是否撤销合同,合同未撤销继续有效,合同被撤销,自始无效。因此狭义上的无效合同仅指合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。合同被确定无效是当然的、自始的无效,如果没有履行不得履行,如果已经履行,其法律后果是恢复原状,返还原物,赔偿损失。我国《劳动法》在建立无效劳动合同制度时部分地吸收了民法中的无效合同制度:对于无效合同的效力确定和对无效合同的处理后果劳动法完全照搬了民法规定,而对于效力待定合同和可撤销合同,《劳动法》未予采纳。
    实践证明,我国《劳动法》所建立的无效劳动合同制度很大程度上脱离了劳动关系的运行现实,因而它必然不能适应调整劳动关系的内在需要,其主要存在的缺陷是:(一)自始无效的规定与劳动关系的人身性相矛盾。劳动关系具有人身性财产性双重性质,劳动力与劳动者的人身须臾不能分离,劳动力一经使用,无法返还。依《劳动法》第18条的规定,劳动合同一旦被确认无效,其效力自始无效,双方返还的结果可能是劳动者所获的劳动报酬必须返还,而用人单位所获得的劳动无法返还,最终劳动者利益无法得到保障。(二)未采用效力待定合同和可撤销合同制度使得无效劳动合同制度显得刚性有余而柔性不足。我国《劳动法》中的无效劳动合同效力评价只有两种,要么有效,要么无效,当事人没有补救瑕疵合同的机会,结果造成无效劳动合同大量存在,不利于劳动关系的稳定。
    我国新《劳动合同法》对无效劳动合同制度已作重要修改:新法去除了《劳动法》第18条中的“无效劳动合同,从订立时起,就没有法律约束力”规定。相反第28条规定:“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”此修改标志着我国劳动合同无效制度正在向着贴近劳动关系性质的方向改变。
    此外,《劳动合同法》第26条、38条、39条、93条对于缺乏生效要件的劳动合同的种类进行了与民法大体一致的规定,即缺乏生效要件的劳动合同包括无效合同、可“解除”合同和效力待定合同。(一)无效劳动合同。《劳动合同法》第26条第1款第2项、第3项规定:用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的以及违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同为绝对无效合同。(二)可“解除”劳动合同。第26条第1款第1项及第38条第1款第5项、第39条第5项对于以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同作了可“解除”合同的规定,即作出不真实意思表示一方可随时通知对方解除合同。当事人未解除劳动合同的,劳动合同继续有效,当事人解除劳动合同,劳动合同自解除之日起无效。新法未采用可撤销合同制度,而是以“解除”来替代“可撤销”制度仍然源自于劳动关系不可逆反性,因为即使是采纳“可撤销合同”制度,撤销已履行的劳动合同也只能对未来发生效力,比较其他国家法律中的劳动合同撤销制度,意思表示瑕疵的劳动合同的解除与撤销没有实质性区别。[15]但第38条和第39条规定的对意思表示瑕疵的劳动合同解除与可撤销制度不同的是:一般可撤销合同,撤销权人必须要通过提起撤销合同之诉而请求法院撤销合同。而此处的解除由当事人自由决定,当事人是自己利益的最佳判断者,由当事人自由决定是否解除劳动合同而不受司法程序羁绊更能快速有力地保护劳动者利益。笔者认为以“解除”的方式解决意思表示瑕疵的劳动合同更具有合理性。(三)效力待定劳动合同。《劳动合同法》对于效力待定合同未作正面规定,而只是在第93条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”笔者认为对于效力待定合同应进行立法完善,立法应正面规定劳动合同双方当事人签订劳动合同必须主体资格合格,同时对劳动者主体资格缺乏所签订合同效力及后果予以规定。
    缺乏生效条件的劳动合同由于其内在的违法性质,法律对其评价是否定性的,除非通过当事人补救或经过一定的法律事实变为有效合同外,法律对其态度是阻止其效力发生和延续。因此对于无效劳动合同,其法律后果是:如果没有履行,则不得履行,如果已经履行,则必须停止履行。劳动合同被确认无效,双方履行无效劳动合同而形成的实际用工关系应视为事实劳动关系,该事实劳动关系应按有效劳动关系处理。因此事实劳动关系是对劳动合同被确认无效后的善后处理,是为保护劳动者利益而采用的特殊处理措施。
  

    四、事实劳动关系,新定义及其法律规则

    由上文分析可见,未签订书面合同的劳动用工关系与因履行无效劳动合同而形成的事实上用工关系是完全不同性质的两类关系,法律对两者有不同的价值评判和不同的调整要求:对前者法律要求当事人进行补救并努力延续其效力,而后者除转化为有效合同关系外法律则竭力阻止其效力发生并要求及时了结业已存在的劳动关系。长期以来,我国劳动法学界将两种性质不同的劳动关系合并于同一法律概念中,不仅造成理论研究的混乱,而且也阻碍了对事实劳动关系法律规则的深入研究,因此研究事实劳动关系的法律规则,必须首先对事实劳动关系概念进行清理,笔者认为我国劳动法学界应借鉴Gunter Hanpt理论和德国法的经验,将符合实质性生效条件的口头和默示劳动关系排除在“事实劳动关系”概念之外。如此,事实劳动关系仅指履行无效劳动合同而形成的事实上用工关系。
    与民法无效合同法律后果不同的是:事实劳动关系是被作为有效劳动关系来对待,正是这一特殊的处理规则使得事实劳动关系获得了独立存在的空间和理由。但是在将事实劳动关系作为有效劳动关系并对其进行具体规则设计时,我们必须首先明确下列几点原则。第一,事实劳动关系被作为有效劳动关系对待,是指法律根据劳动关系性质和出于保护劳动者利益需要而对劳动合同双方当事人履行无效劳动合同的特殊的善后处理方法,并不意味着法律对劳动合同双方当事人设立无效劳动合同关系的行为肯定;因而当事实劳动关系被作为有效合同对待,并不意味着当事人不承担公法上责任。第二,事实劳动关系被作为有效劳动关系对待主要是考虑对劳动力付出的合理补偿和劳动者合理利益保护,它并非适用一切无效情况。用人单位和劳动者在严重违法的情况下所形成的事实劳动关系不能按有效劳动关系处理。第三,对事实劳动关系履行规则的确定,应考虑设立无效劳动合同关系的双方当事人主观过错程度,并基于保护劳动者利益考虑,用人单位应承担偏重责任,具体规则笔者提出如下建议(本文主要探讨私法上责任)。
   (一)因主体资格不合格而无效。主体资格包括两方面:用人单位主体资格和劳动者主体资格。用人单位主体资格不合格,包括用人单位未取得许可证或者其他批准文件和营业执照(或民办非企业单位证书)、歇业或被吊销营业执照后继续营业几种情况。劳动者主体资格不合格包括童工和外国人非法就业。主体资格不合格所订立合同为效力待定合同。除用人单位事后合法取得营业执照以及童工随着年龄增长成为有劳动行为能力人、外国人合法取得就业资格而使劳动合同关系转变为有效合同关系外,主体资格不合格的劳动关系不得继续履行,已经履行的劳动关系按照事实劳动关系处理。在主体资格不具备的情况下形成劳动关系用人单位负有全部责任,用人单位除应支付劳动报酬外,还应支付经济补偿和赔偿金,如给劳动者造成损失,要承担赔偿责任。《劳动合同法》第93条规定的责任范围是合理的,但需要补充规定用人单位招用童工一并适用该条规定。至于外国人未经许可在中国非法就业,适用《外国人入境出境管理法实施细则》第44条规定,必须终止雇佣,并对用人单位处以罚款,对已履行的事实劳动关系,外国就业者可以请求劳动报酬,但不得请求经济补偿和赔偿。
    (二)因内容违法而无效。劳动合同违反法律、行政法规强制性规定和社会公共利益当然的、绝对无效。当事人违反法律、行政法规而损害国家利益、公共利益不仅不能受到法律保护,而且要受到法律制裁,如用人单位招用工人生产冰毒或提供色情服务,劳动者提供的劳动也具有严重违法性,因此双方所获得的利润或劳动报酬必须追缴国库。我国《劳动合同法》第28条不加区别地规定:“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”缺乏谨慎,本条应进行修改:即劳动合同违反第26条第1款第3项规定双方所获非法收入追缴国库,劳动者不得请求支付劳动报酬。
    (三)因意思表示瑕疵而无效。意思表示瑕疵一般表现为在欺诈、胁迫、乘人之危等情况下签订劳动合同,一般意思表示瑕疵的过错方主要是用人单位。用人单位在欺诈、胁迫(包括强制劳动)、乘人之危情况下与劳动者签订劳动合同,劳动者是无辜受害者,依据《劳动合同法》第38条规定劳动者可以随时通知解除合同,并依第28条、第46条、第48条规定劳动者可向用人单位索取劳动报酬、经济补偿、经济赔偿金。如给劳动者造成损失,用人单位还要依第86条规定向劳动者赔偿损失;劳动者在欺诈的情况下与用人单位签订劳动合同的情况主要分两种,如果情节严重,构成刑事诈骗,则劳动者应根据刑法承担刑事责任,并不得请求支付劳动报酬。但如果情节不严重,劳动者欺骗往往是为了获取一份工作,则属于一般违法,用人单位可依据第39条规定随时通知解除劳动合同。在这种情况下,劳动者只可依据第28条规定请求支付劳动报酬,不可以请求其他支付;并且如果劳动者给用人单位造成损失,依第86条规定劳动者应向用人单位赔偿损失。总体上在意思表示瑕疵情况下形成事实劳动关系,用人单位比劳动者承担更重的责任。这符合劳动法宗旨,《劳动合同法》的规定应该说是合理的。
   总之,事实劳动关系留给我们的不仅仅是实践问题,更是理论问题。对于事实劳动关系我们所要做的努力是多方面的:首先是要厘清其基本概念并对之进行准确定位,然后是对之进行法律规则设计。

 

注释:

  [1]上海市总工会劳动工资部组织编写:《劳动合同与劳动争议》,上海人民出版社1987年版,第70—72页。
  [2]参见童保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2001年版,第200页;王全兴主编:《劳动法学》,高等教育出版社2004年版,第82页;郑尚元主编:《劳动法学》,中国政法大学出版社2004年版,第124页;黎建飞主编:《劳动法案例分析》,中国人民大学出版社2007年版,第35页。国内大多学者主张此观点,本文不一一列举。
  [3]谢德成:“论事实劳动关系的效力”,载《宁夏社会科学》2004年第6期。
  [4]莫初明:“论事实劳动关系”,载《广西政法管理干部学院学报》2006年第9期。
  [5]王昌硕主编:《劳动法学》,中国政法大学出版社1999年版,第166页。
  [6]王全兴、侯玲玲:“事实劳动关系的法律定义重构”,载《中国劳动》2006年第1期。
  [7]郑尚元主编:《劳动法学》,中国政法大学出版社2004年版,第124页。
  [8]《意见》第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动、适用劳动法”。
  [9]《意见》第82条规定:“用人单位与劳动者发生争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系并符合劳动法的适用范围和《企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”
  [10]郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008年版,第126—127页。
  [11]王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第492页。
  [12]董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2001年版,第196—200页。
  [13]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第104—120页。
  [14]同注[11],第658页。
  [15](德)W.杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第47页。

 


( 文章来源:《法律适用》2008年第11期  时间:2009年8月14日  作者: 卢修敏 怀晓红)
 





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