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赵红梅 私法社会化的反思与批判——社会法学的视角
日期: 2019年10月19日

 

私法社会化的反思与批判——社会法学的视角

赵红梅

(中国政法大学副教授)


关键词: 私法 特别私法 私法社会化 社会法


内容提要: 社会法不属于特别私法,也非私法社会化的表现形态,而为第三法域;早期以《德国民法典》为代表的大陆法系私法,比较完整地保留了传统私法要素,社会化表现微弱;20世纪以来,私法以“外接”与“内设”两种形态回应法的社会化要求;当代私法与私法学面临困境,私法将保持传统,不应、不能彻底社会化,社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。[1]
 
   在某些人的观念中,民法典作为体现传统私法个人(自由)主义[2]内在价值、形式理性[3]外在特征等要素的最佳符号,被赋予与圣经等同的圣书地位。[4]笔者属于私法学的门外汉(虽然为女性),且作为从事社会法学研究的学者不精通私法学,因而一直以来对私法的研究怀有敬畏之心。然而,呈现在现代人面前的私法却与其神秘、庄严的古典形态大不相同:民法典之外滋生出许多所谓“特别私法”,[5]“意大利学者Irti则认为全欧洲都呈现这样的“解法典化”(decodification)现象。[6]私法古典形态的变化部分源于其自身对在与现代法律形态的竞争中,可能被“边缘化”的担心。我国台湾学者苏永钦指出“滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏,但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后,如果还不能在功能定位上理清楚,走进21世纪的,可能就只是一堆断烂朝报,这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法,对裁判者和被规范者而言,同样随手上网检索可得,反而更为实用。”[7]众所周知,私法的诸多现代性变化是以“私法社会化”的名义进行的,作为社会法学研究对象的一些重要法律(如经济法、劳动法)就经常被私法学者纳入“私法社会化”麾下。这使得“私法社会化”与“社会法”具有了紧密的邻缘关系,从而被笔者列为研究对象。
  
  本文的基本命题是:私法将保持传统,不应、不能彻底社会化;社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。中国大陆以“私法(民法)社会化”、“私法(民法)现代化”为题的研究成果在民商法学者的一些论文、著作中有所体现,但笔者尚未发现从社会法学视角专门论证本文命题的论文。[8]本文疏误之处,还望学界同仁批评指正。
  
  一、基本概念界定
  
   展开论证之初,需要对“私法”、“特别私法”、“私法社会化”、“社会法”的基本概念加以界定。
  
 (一)私法
  
   美国学者梅利曼,德国学者拉伦茨、梅迪库斯的下述关于“私法”、“民法”、“商法”的界定为笔者所认同,作为本文对这些概念使用的依据。
  
  “大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法,私法主要包含民法和商法两个部分。”[9]“私法是整体法律制度的一个组成部分,它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础,规定个人和个人之间的关系。”[10]
  
  “‘民法’(Burgerliches Recht)与德国法律用语中的许多其他词语一样,译自拉丁文的‘市民法’(ius civile)。在罗马法中,‘市民法’这个概念具有多种含义。在中世纪,‘市民法’是一个与‘教会法’(ius canonicum)相对的概念。法国大革命以后,‘市民’(Burger)被理解成‘公民’(citoyen)。所谓民法,即是适用于全体人的法,是一个无等级社会的法。”[11]
  
  “多数大陆法系国家都曾将商法编纂为商法典,然而这些已成往事。瑞士和意大利都废除了独立的商法典,并将以前属于商法典的内容并人到民法典中。……通过一个逐步的明显不可遏止的过程,商法已经变为私法领域内地位较低的部门法,并且更多地被解析并归人民法或者被民法所同化。民法正在变为私法的同义语,而商法则在逐步‘民法化’。在大陆法系历史上,我们还看到,当商法逐步丧失其独立特征,其内容不断为民法所吸收,随着商法典因独立性理由丧失而逐渐回归民法典(民商合一),私法以民法典为基本法律渊源的理论得以巩固。”[12]
  
  (二)特别私法
  
   私法学者习惯于将民法典以外的(所谓“涉及民事法律关系”)的单独立法如商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等称为“特别私法”(或“特别民法”)。[13]梅迪库斯认为:“要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的,……原因如下:首先,各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提,本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。……其次的也是主要的原因,对于特别私法与民法之间的划界缺少一种必要的体系上的理由。”[14]但他也承认:“经济法、劳动法、私保险法,在许多方面已经超越了私法及于公法的界限。”[15]苏永钦将商法和经济法、劳动法等称为“特别民法”。[16]他指出:“许多特别民法本身,就是管制的辅助工具或替代,足见现代的私法自治与管制从来就不是壁垒分明,而是枝蔓叶茂,广义的民法,已经越来越难勾勒出它的图像了。”[17]
  
   那么所谓“特别私法”与民法关系如何?在梅迪库斯的理论中,商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等都是作为“特别私法”而存在的,它们之间虽有区别(如经济法、劳动法、私保险法有一些公法的成分),但就它们所共同具有的私法因素而言,并无差别。然而梅利曼和德国学者拉德布鲁赫的精辟阐述却为笔者反对梅迪库斯的见解提供了有力支持。
  
   梅利曼首先指出大陆法系在民法典之外存在着“特别立法”——补充立法:“‘特别立法’在大陆法系国家指根据法典而制定的法律,并调整法典条款本身所涉事项。对大陆法系国家的法律稍作观察即会发现:针对民法典通过了很多补充立法。这些立法有些旨在细化和说明法典调整的事项,澄清法典的立法本旨。”[18]
  
   梅利曼接着指出大量补充立法——“微观法律制度”与法典本身并不契合,“但补充立法的很大部分却有很大的不同:它确立特别的法律制度,即所谓的‘微观法律制度’,这种制度与法典的基本思想相距甚远,因此,与法典本身并不契合。劳动法即是重要例证。”[19]
  
   梅利曼随后指出“微观法律制度”的地位:“这些法律不仅仅是法典的补充而已,它们常与法典并驾齐驱(的确,将这些微观法律有时冠以‘法典’之名,例如《法国交通法典》,从而确立了其与传统法典的竞争地位)。”[20]
  
   拉德布鲁赫对商法的阐释,说明商法归于私法:“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的——众所周知‘商场如战场’。毋庸夸张,可以说个人主义私法的特征是将每个人都视为商人……。”[21]
  
   拉德布鲁赫对商法与劳动法未来角色定位的阐释,表明商法与劳动法将会“各有自成一体的规则”:“它表明在个人主义法律时代,商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代,劳动法承担了相应的角色。所以,商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点。”[22]
  
   拉德布鲁赫对社会法与私法区别的阐释,表明经济法、劳动法归属于第三法域而不是私法:“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革,那么可以说,由于对‘社会法’的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。”[23]
  
   从拉德布鲁赫下述对经济法与私法区别的进一步阐释中,我们可以发现将经济法视为“特别私法”见解的疏误:“从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。这种观点忽视了第三者,即在任何经济关系中都是最大的利害关系人:公众。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。”[24]
  
  上述分析表明:被梅迪库斯称为“特别私法”的商法和经济法、劳动法,它们之间的划界并不缺少“一种必要的体系上的理由”。
  
   至于被苏永钦视为“特别民法”的商法和经济法、劳动法,究竟归何,其实也不难理解。他对于“自治法”与“管制法”的功能定位与法律技术已做了非常清楚的界分。他指出在这些“真正”的特别民法[25]之外,还可以看到不少作为“管制辅助工具”的规范,也就是出现在管制法令中的规定,其功能只在藉助私人的执行,来实现管制的目的,以私益为诱因,来追求公益的实现。[26]“也正因为这类规范不具有自治规范的实质,立法者常常会从合目的性的角度去设计,而刻意打破传统民法所强调的衡平……。”[27]就他本人而言,不至于发生商法和经济法、劳动法概念上的混淆。
  
   但苏永钦在称谓上将商法和经济法、劳动法同归于民法,反倒易使一般人对后两者产生认识上的歧误。一般人常常习惯性地将经济法、劳动法定位于法律为解决私人(如具体消费者与经营者)之间的利益纷争提供了一些新的方便性机制,这是以私法学的视角观察所得出的结论。如以社会法学的视角观察,就会获得不同的认识:经济法、劳动法定位于对经济社会共同体的利益整体性加以保护,个体的利益诉求也可以具有代表共同体利益的性质,法律是利用个体的利益诉求动机达到制止违法行为的目的,个体诉请仅为实现集体公益的手段,如依据德国《反不正当竞争法》规定,与实施不正当竞争行为者存在竞争关系但非特定受害的经营者对前者享有排除妨碍请求权。[28]因此,如果像前述拉德布鲁赫阐释的那样直接将经济法、劳动法称为“社会法”,一般人此理解上的歧误就不至于发生。
  
   本文将商法归为特别私法(或特别民法),而将经济法、劳动法归为社会法(当然笔者认为社会法包括之内容不限于此两者,见后文)。
  
 (三)私法社会化
  
   有学者认为:“私法社会化是指民法以社会为中心,在以抽象的自由、平等及个体权利为前提下,侧重于实质的‘平等’与权利所应承担的社会义务,在利益结构上,当个人利益与社会利益重合时,强调以个人利益为出发点与归宿,进而认为国家与社会对私权一定程度内的干预是私权的内在要求。”[29]笔者认为,对“私法社会化”可以这样加以表述:与近代私法相对称的,一种回应法的社会化要求的现代私法形态。私法公法化与私法社会化以不同的方式回应着法的现代性(主要是社会性)要求:前者以直接将私法关系改变为公法关系(个人与国家间的关系)的方式进行,而后者却以改造私法关系(个人间的关系)的方式进行。
  
   我国学者梁慧星认为:近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活,而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。近代民法的理念为形式正义,价值取向为社会安定性,模式为抽象的人格、财产所有权的保护的绝对化、私法自治、自己责任。现代民法的理念为实质正义,价值取向为社会妥当性,模式为具体的人格、财产所有权的限制、对私法自治和契约自由的限制、社会责任。[30]我国台湾学者林纪东认为:“由尊重个人本位之法律,至尊重社会本位之法律社会化现象,为20世纪法律之主流,所有法律,直接间接均受其影响。”[31]
 
   依上述学者对“私法社会化”的描述,一般来说,无法使这一概念与下述“社会法”概念做出明确区分。笔者反对将私法社会化做无限扩大化解释,以覆盖社会法的观点。
  
 (四)社会法
  
   根据笔者目前所掌握的资料,可以归纳出大陆法系国家或地区关于社会法的界定有三种代表性学说:其一,广义社会法,即将社会法定义为所有为实现社会政策而制定之法律。[32]我国台湾学者林纪东认为:“所谓社会法(或称社会立法)者,不外法律社会化最主要之表现而已。”[33]广义之社会法在许多学者看来不为独立之如法律部门或法域),而为宽泛之法律社会化。其二,狭义社会法,即认为社会法为“社会安全法”之代称,“乃指社会保险、社会救助及社会福利等社会安全法。”[34]在德国,“以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解,可谓已受到普遍支持。”[35]也即这种学说在德国最具影响力,是主流的学说。德国所以逐渐将社会法与社会安全法划上等号,与1953年制定《社会法院法》[36]和1975年陆续编篡《社会法典》[37]有着密切关系。但该学说以社会安全法独占社会法的概念表达并不准确、妥当。实际上社会法是一个较之社会安全法更宽泛的概念。此外,该学说的独立性也没有法律技术上的支持,从而难脱与广义社会法一样的在法律的具体适用上仍被拆分归人私法或公法的命运:在德国,社会法院是作为特别行政法院存在的,社会争议属于公法性质。[38]而德国学者毛雷尔将狭义社会法与建设法、道路法、职业法、经济法、教育法和高等教育法等一道归入特别行政法。[39]其三,中义社会法,即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。该学说早在1870年即由德国学者偌斯勒提出,[40]此后德国学者拉德布鲁赫[41]、维亚克尔[42]、帕夫洛夫斯基[43]、沃尔夫[44]等人,日本学者菊池勇夫和桥本文雄[45]、厚谷襄儿和丹宗昭信[46]等进一步主张或支持此意义之社会法学说;但德国学者拉伦茨[47]、梅迪库斯[48],日本学者美浓部达吉[49]、金泽良雄[50]等怀疑或反对此学说。我们必须承认,只有中义社会法,才具有冲破大陆法系公法与私法划分的藩篱,对传统法学进行“革命”的意义。不少学者对之存在予以否定,而主张以私法社会化和公法社会化的双向扩张来替代其功能,还是反映了这样一个事实:“传统的大陆法系公、私法的概念,曾被主观地认为是当然的科学真理。”[51]然而这一事实本身正发生着改变。
  
   本文系将社会法定位于中义社会法,即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。笔者认为社会法主要包括下列法律部门:经济法[52]、劳动与社会保障法[53](含残疾人、老年人、青少年、妇女等特殊弱势群体保护法)、环境与资源保护法、社会公益事业法[54]。
  
  二、早期私法中的社会化体现——以《德国民法典》为例
  
   早期私法指20世纪以前欧陆制定的民法典。囿于篇幅和笔者所掌握的资料,以下仅对《德国民法典》的社会化体现做出分析、论证(对《法国民法典》的社会化体现只当作对比材料略加使用)。
  
  (一)《德国民法典》的历史背景与有关社会化的论争
  
   1804年的《法国民法典》诞生于个人主义的自然法思想占主导地位的19世纪初期,充分体现了“市民在法律面前的平等(特别是关于土地与继承法制),以及个人范围内的自由(尤其是契约与经济活动的自由),”并使之“变成新社会形象活生生公理。”[55]有一点需要略加说明:与我们通常的认识不同,“这个法典也在一定范围内抑制了革命时期激进的个人主义,并且带有福利国与若干‘不利于交易’的特征”,[56]只不过这样的特征表现得非常弱化。
 
   然而,1900年的《德国民法典》却“可以说是生不逢时。个人主义的经济观点和经济思想,由自由放任的个人经济力量产生出最共同的福利理论,完全的自私自利与共同繁荣兴盛间先已存在的和谐的理论,已经开始呈现衰落。但是,新的社会经济思想,即国家义务或许在于有规律地干预各种力量的自由放任,从而保护经济上的弱者,这种思想仍然还没有深入到私法观念之中;而且,从一种自由的到一种新结合的经济形式,不再使个人主义经济力量任意发生作用而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济本身几乎还没有开始。”[57]于是,便使《德国民法典》呈现出这样一种矛盾的状态:它“也变成了一部经典意义上的‘市民的’民法典,一部体现市民自由主义时代精神的民法典。而且它亦恰恰因此在很大程度上具有罗马法个人主义概念设置的吸引力。当然,新的社会思想观念或此或彼地发生了影响。”[58]
  
   据德国学者克尼佩尔介绍:当时,对《德国民法典》第一稿出现了两个意义深远的批评者。基尔克站在德意志法的立场上与起草草案的个人主义的罗马法学者作斗争。他认为《德国民法典》第一草案“仅仅是毫无生命力的我们当代学说汇篡学派的法典,因为其倾向于罗马法,所以草案以一个抽象的、敌视团体的个人主义和纯早期的资本主义为本位。罗马法的形式主义不允许针对强者保护弱者、不照顾弱小的人、也不允许强硬的公平裁量,并且导致所有权概念和合同自由的夸大而形成一个机械化的社会。”[59]基尔克的主张原则上采取的是民族主义色彩,而不是红色的社会主义。他主张将《德国民法典》中“加入一滴社会主义的油”。[60]而门格的反对观点却被打上了以“社会主义的基本观点”批评草案的经济自由主义的烙印。他从“一无所有的大众阶级”角度出发,提出了“自下而上”的民法新本位。他批评草案对社会上的弱者,特别是目前的产业工人阶级缺乏社会保护。[61]门格自己反对将他的观点归入“社会主义”,“事实上门格的建议旨在维护社会和平、维护‘我们社会生活的理性制度’,该理性制度只有通过调和市民阶级中不同的阶级力量才能实现。就此,市民社会中不同阶级之间的评判席必须归属于一个‘社会法学’……这听起来并不是号召‘推翻私法的墙基、以利于一个社会主义的强制制度’,而朝向当今通行考虑的方向,即关于(德国)社会市场经济和较新的德国联邦宪法法院判例在‘社会责任的事实伦理中’所发现的私人自治的前提与界限的考虑。”[62]
  
   整体上来说,《德国民法典》的第二稿和第三稿都没有改变其结构、形式和内容方面的原则。大部分的改动都是技术上的,但也“加入几滴社会主义的油”:如顾主的诸照顾义务(第617条和第618条)和侵权法中的公平责任(第829条)。[63]除此以外,所有权受限制(权利不得滥用)、出让不破租赁等社会化条款也得以确立。[64]
 
 (二)对《德国民法典》社会化体现的评价
  
   克尼尔佩对最终通过的法典评价道:在财产法中,《德国民法典》缺乏法律和政治方面的经验,没有创造性地处理各种变化,特别是没有创造性地处理19世纪非常中心的社会问题。……“在高级资本主义的落日余辉中”,……《德国民法典》仍固守“自由主义的、启蒙哲学的社会模式”,固守孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义的人类图样,而不是促成或至少允许共同劳动的、“实质合同伦理”的、社会自治的新的法律激情以及通过公法来填补和疏导私法以及承认所有权与合同的政治功能。[65]
  
   随后克尼佩尔引用了德国法学大师萨维尼的一段及其尖锐的话来描述财产自由:在财产法中,权利在法律上的统治地位被完全贯彻,即根本没有考虑到一个权利的道德与非道德使用。债法已经失灵,其所提供的支持以及因僵化的运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭;救济虽存在,但不是源自私法的土壤,相反却是源自公法的土壤;富人被迫对贫民窟的救济做出贡献。[66]
  
   最后克尼佩尔寓意深刻地指出:“公法制度应在伦理上给私法减轻负担,而不是让其解体。”[67]
  
   据此可以管窥《德国民法典》的起草制定者在私法社会化问题上所持的克制立场。就社会化程度而言,《德国民法典》虽较之《法国民法典》有所增强,但仍极其有限。拉德布鲁赫的论述也印证了这一点:“《德国民法典》乃处于两个时代的交接点上:它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上,但是,它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”[68]
  
  三、20世纪私法社会化的形态
  
   德国学者拉伦茨指出:“时至今日,《德国民法典》中的大部分制度基本上经受住了考验。物权法、继承法和总则属于《德国民法典》中修订得最少的内容,这绝不是偶然的。在债法和亲属法方面则进行了比较重大的修订。”[69]“民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。在我国,直到今天,民法的发展大体上没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则,而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任。强调了信赖原则,强调了对居民中的社会弱者的保护。”[70]拉伦茨以“犹抱琵琶半遮面”[71]的方式承认德国私法经历着社会化的洗礼。
  
   以民法典与民法典之外的单独立法的关系观察,可发现私法社会化表现为“外接”与“内设”两种形态[72](存在着各种混合与过渡形态)。
  
  (一)私法社会化的外接形态
  
   苏永钦以我国台湾民法典为例对私法社会化的外接形态做出描述:第1条有关法源的规定,当初立法者把草案原定的“本律所未规定者”,改为“法律所未规定者”时,基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。……故人民在本法中找不到适当法条时,不必立刻跳到民事习惯或求诸法理来填补‘漏洞’,而毋宁应先进入法体系的其它部分快速梭巡一遍,也许会在消费者保护法找到解约权的依据(第19条),铁路法找到无过失赔偿请求权(第62条),在土地法找到先买权(第104条),或甚至在集会游行法找到对游行负责人请求连带赔偿的基础(第32条)。[73]
  
   笔者对私法社会化的外接形态做出以下三方面分析:
  
   其一,在民法典中规定体现社会化要求的原则性条款,为在民法典之外制订体现社会化要求具体内容的单独立法预留连接“动线”。一般认为《德国民法典》中有两类“一般条款”[74]:一是关于诚实信用原则的规定第157条、第242条,另一是关于善良风俗原则的规定(第138条第1款、第826条)。这两类“一般条款”外加第226条关于权利不得滥用原则的规定,[75]实际上成为《德国民法典》与该法典之外体现社会化要求具体内容之单独立法的主要连接“动线”[76]。
  
   其二,体现与预留连接“动线”相关社会化要求的具体内容并不出现在民法典中,而由单独立法另行规定。20世纪法律的特征之一就是在法典之外出现了大量解决具体社会性问题的单独立法(与一些学者将其称为“特别私法”或“特别民法”不同,笔者将其称为“社会法”)。它们对法律的社会性要求做出了最直接、最迅速、最有效的回应,这些单独立法与社会化的要求非常契合。拉伦茨指出:德国“直到最近几十年,立法机关才为顺应(社会化)这一发展趋势而做了一些工作,如修订了《分期付款法》,制定了《一般交易条件法规制法》。”[77]其实,德国在《德国民法典》之外形成了为数众多的特别法,其数量如此之巨,大有“淹没”《德国民法典》本体之势。[78]
  
   其三,以外接形态实现私法社会化,民法典与民法典之外的单独立法的关系较易处理。尽管许多私法学者将经济法、劳动法这样的典型社会法视为“特别私法”,但它们各自有独立的原则和制度,在不同的层面可以独立适用。若再行建立支撑这些社会法适用的独立的司法制度,如专门的法院(社会法院)和集体诉讼和团体诉讼制度等,则社会法的独立性尚有加强之势。
  
   以外接形态实现私法社会化,于私法来说,是一种比较局部、保守的变革。或曰这是使私法既保持自身的传统品格又对法的社会化要求做出必要妥协让步的两全之策:民法典中的原则性规定既基本附和了法的社会化要求,又没有脱离法典的私法本质与形态要求,且与法典的其他部分内容浑然天成。私法得以兼顾体系封闭自恰与开放流畅,保持传统与适当跟上时代步伐。以此实现社会化,于私法而言,可能产生的不利后果是:作为传统表征符号的民法典在现实生活中的作用可能日渐衰微,甚至濒临被边缘化的困境;相反民法典之外的单独立法却在现实生活中发挥更积极作用。正如梅利曼所言,“特别立法的勃兴,致使传统的法典渐成遗迹:只有当特别立法没有相关规定的时候,才转向传统法典以寻觅判案的依据。”[79]

(二)私法社会化的内设形态
  
   克尼佩尔指出:“新的诸法典[80]提供了这样的机会,即取消特别法且将其纳入统一的法典中,并以此方式使统一的法典在内容上相互紧密衔接。”[81]这就是私法社会化的内置形态。关于存在许多特别法的原因,克尼佩尔分析道:这“归结于特殊的(法律)政策的立场,而特殊的(法律)政策的立场对于法的长期效力并无重大意义。”[82]笔者对私法社会化的内设形态做出以下三方面分析:
  
   其一,大量取消民法典之外的单独立法,且将其具体制度、规范纳入统一的民法典中,但在不同的国家或地区存在着全部内设(意大利比较接近)与局部内设(如我国台湾)之分。据苏永钦介绍,1942年的意大利民法,就把土地法、建筑法的规定全部内接于相邻关系,劳动法置于债编之后独立成编,公司、合作社、保险、智慧财产权等等,也都回归民法,企图造就一个全新的民法典范。[83]我国台湾“民法典”也步意大利后尘“将大量土地法甚至土地法实施法、平权地权条例、耕地三七间五租条例的零星规定内接于民法典。”[84]
  
   其二,将单独立法全部纳编还是选择纳编入民法典难于确定,选择纳编依据的原则也难于确定。全部纳编会使民法典芜乱到不忍卒读,选择性纳编,又依据什么原则呢?这是各国整修民法典面临的共同难题。对将单独立法全部纳编或选择纳编人民法典,苏永钦表示出怀疑:“然而,法典的理想永远和事实有段距离,即使条文数多达2769条的意大利民法典,也像它的历史标竿——罗马法大全一样,很快就必须面临单行法在法典之外自立门户的残酷事实。”[85]梅利曼则认为:“特别立法篇幅巨大,将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的宏篇巨制。因此,可行的方法是放弃编纂新法典的设想,而让法典继续保留其尊严,并援引其中有用的部分。”[86]据克尼佩尔介绍,“荷兰民法典的整编,从一开始就放弃了全盘纳编的野心,很多的特别民法还是留在法典之外。”[87]对此,克尼佩尔分析道:“荷兰之所以放弃统一的尝试,是因为,很高的组织法和行政法的成分必须保留在劳动法和社会法中。”[88]苏永钦对此进一步分析道:“这涉及到民法典的基本定位,信息完整在未来法律信息化程度大幅提高后,不再是法典的优势,如果不想改变民法典的自由主义意识形态,……则除了有关契约自由实质化的修改可以加进去以外,其他基于社会政策或经济政策所作的调整……最好还是留在民法典以外,通过民法典预设的‘动线’,这些特别法当然还是可以优先于民法典的普通法而适用……。”[89]
  
   其三,将单独立法纳入民法典后,传统私法的思想理念、基本原则、体系结构受到冲击甚至遭受破坏。原来单独立法规定的具体制度、规范与民法典所固有的传统私法气质及概念化、法典化技术不完全相融,而民法典总则编的修订又大多没有跟进,民法典的自恰性始遭受破坏。梅利曼认为:“但是,法典之外的微观法律制度却反映了其自身的态度和价值观,而此种态度和价值观常常有悖于法典的态度和价值观:对法典进行零星的修订所涉及的是法典中较为容易的部分;对其修订以适应现代生活并无大碍。但是,将特别立法部分纳入法典本身的任何努力均会引发棘手的难题,即微观法律制度可能与法典本身的立场不相吻合。”[90]为将以上三点论证引向深入,特别需要论及《德国民法典》的最新修订(2002年1月1日生效),也就是德国债法现代化法。这是“内设”形式实现私法社会化的典范。德国此次在欧洲私法统一的重压下对债法进行重大改革,丢弃保守的私法观念,把大部分的消费者保护单行法放进了民法债编,总则中关于“人”的类型也已经出现了“消费者”、“经营者”这样带有明显政策倾斜的概念。[91]
  
   此次《德国民法典》的修订,“摇动了德国民法的教条理论大厦,震撼了那些最为直接地继受于罗马法的教义。而这些教义和理论恰恰是法律系学生第一学期的必修课,同时也是任何一个法律职业和任何一个法律专业方向的每一个法律工作者朝夕相处的东西。”[92]这样的改革不知能否许给德国民法美好的未来,跟上改革的时代脚步但背离了私法传统要素的德国民法是否还算得上私法是值得我们深思的问题。“诚然,我们可以提出这样的问题:今天,社会关系的发展是否已接近一个临界点,表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则。”[93]
  
   以内设形态实现私法社会化,于私法来说,是一种比较彻底、激进的变革。如此可能有助于恢复法典形态的私法在现实生活中发挥主导性作用。但也可能产生一些不利的后果,主要是私法面临被整体异化或消解(社会法化)与祛系统化(体系不自恰)的危险。苏永钦论及,我国台湾民法典在步意大利后尘实施民法改革后,“也面临着犹抱琵琶半遮面的社会化,既不能是使民事裁判者从一本民法典走天下,反而使它的原始‘市民法’图形变得完全模糊。”[94]在苏永钦看来我国台湾“民法典”修订处于尴尬境地:“民法一方面表现‘改革不落人后’的气概,另一方面又在用语上刻意的去除‘社会角色’的痕迹,如避用‘消费者’、‘企业经营者’以维持其‘普通法’风格。整个修正给人的观感,就是立法者的举棋不定,放不下法典的华丽风韵,又怕跟不上改革的时代脚步。……本次修法所采的局部内设策略,并不能许给民法什么美好的未来。”[95]
  
  四、当代私法社会化演进的悖论
  
   当代私法与私法学面临困境。面对这一不利局面,私法与私法学是保持传统,还是激进变革?是局部社会化还是彻底社会化?社会法在法律社会化中扮演什么样的角色?下文将对此予以具体论证。
  
  (一)私法与私法学面临困境
  
   几乎所有大陆法系国家或地区的民法典,虽然各自的功能定位与内容体例不尽相同,面对的现代化难题也不尽一致,但在20世纪中期以后大都面临相同或相似的艰难处境,[96]与此同时私法学也陷入困境。德国学者维亚克尔对此做了精确的描述:
  
   私法学的未来暂时还让人捉摸不透。然而,私法学显然还要经过诸多努力,才能在变迁中的社会继续主张或重新赢回其原有地位。自从法学形式主义的精神基础被破坏,其体系与建构的威望随之消逝,而新的纲要、新的方法上的可靠性却尚未取得之际,近几十年来民法释义学的进展无论是在内部份量,或是外在影响上,都罕能与前一世纪的学说汇编学相提并论。这不仅是法学文明在伦理上或精神上的弱化,或是私法在现代社会国、行政国中影响式微的征兆而已。
  
   将古老私法体系纳入今日法秩序之整体脉络的努力,才正开始。因为成长先锋与当下重大问题交迫,大家日益转向社会组织、行政法、经济法与社会法:传统私法内在最核心部分随之荒芜。假设私法学能转向处理、体系性地安排这些处于社会形塑与私人利益保障之间的、在今天算是比较边缘化的问题的话,或许可以克服此等危险;因为如前所述,此一领域正是其实质的关键性问题所在。[97]
  
   笔者对维亚克尔提出的设想表示谨慎的怀疑:私法学转向处理、体系性地安排处于社会形塑与私人利益保障之间的在今天算是比较边缘化的问题,的确可以避免被现代社会“边缘化”的危险。此一领域“虽正是现代社会发展实质的关键性问题所在”,但却非为私法的蜕变所能胜任。
  
 (二)私法将保持传统,不应、不能彻底社会化
  
   我们必须承认,民法保持了“时空不变”。“民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质,事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法,从概念类型到基本规范,历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易,重商主义和自由主义,在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于19世纪的法国、德国和瑞士民法典,同样也在20世纪出现的各种极端对立的社会体制下,成为民事立法的主要参考架构。”[98]其他民法典,从远东的日本到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚,从30年代的苏联一直到90年代的俄罗斯、中国大陆,“以其文化、历史和体制差异之大,对照于民法内容差异之小,更是令人叹为观止。”[99]对上述现象只能从两方面加以解释:其一,体现个人(自由)主义内在价值。“民法当然还是有它的意识形态,不是全然价值中立,上个世纪几部欧陆民法所创造的典范,与平等主义取向、实施民主政治、保障私有财产、开放市场的经济社会,无疑还是最为相容。”[10]其二,具备形式理性外在特征(法律技术工具)。“正是民法这样高度精粹、技术性的语言,才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准。”[101]
  
   可以说,民法保持“时空不变”的根源在于固守传统。请看苏永钦下述关于民法典传统价值功能的精辟论述:
 
   如果我们同意,绝大部分民法典的条文,至少财产法部分,是无意管制人民私法行为的,它的本质只是一部裁判法,一套帮助法官做出合理裁判的法典,则我们等于承认,民法完全不具有社会改革的功能。然而吊诡的是,正因为民事财产法不去直接碰撞社会的痛处,……才会比身份法更快速地进入我们这个和罗马法没有任何渊源的社会。
  
   民法无视于阶级间的剥削,所得分配的恶化,也不管企业的精明和消费者的无知,像一个不食人间烟火、蒙住双眼的女神,把现实的种种不公平都放在同一个抽象的天平上,这是它保守的一面。[102]
  
   因此,固守传统的私法才是真正意义上的私法,私法虽可以在某些形态上社会化,但其基本定位还是一面捍卫个人(自由)主义价值观的传统旗帜和一套体现这一价值观的形式理性工具。
  
   有一些大陆法系国家或地区极力推行“私法社会化”,有许多私法学者也热衷于倡导“私法社会化”,仿佛这是使私法具有包治现代社会百病,并使其自身获得新生的灵丹妙药。然而从笔者所做的上述梳理和论证中,可以发现:其一,私法不应彻底社会化。传统的私法在现代化进程中,只需做一些局部调整,原则性地规定社会化条款(外接形态)以回应法的现代性要求;但不应彻底社会化(内设形态),私法若彻底社会化就意味着走向自我否定。固守传统才是私法立于不败的不二法门。“私法中以之为前提条件的私法自治的载体……是自我约束的理性框架内的自我决定的男性,并且,下述观点也是无法接受的,即出于对政策正确性的考虑而使性别中性化,或者接受私法所定义的自由概念的信马由缰。”[103]如果私法还坚守私法自治的底线,所谓私法的社会化就一定不会超过边界——不会使私法“性别中性化”。其二,私法不能彻底社会化。私法彻底社会化有诸多来自自身法律功能与技术上的障碍。“《民法典》是一个如此典型的自由法律时代的产物,以至它不能容忍新的法律思想在它那相互交叉的、不可思议的缜密结合处嵌入。”[101]
  
   以今天的眼光来看,100多年前基尔克和门格当时对《德国民法典》第一草案提出的尖锐批评,实际是对《德国民法典》提出了超出它本身功能定位的不妥切的要求(拉德布鲁赫曾经在《法学导论》中评价基尔克和门格:“他们站在不同的出发点,成了社会法思想的前驱。”[105])而同样的要求现在还源源不断地被大陆法系学者们提出。克尼佩尔问道:“为什么《德国民法典》的最后文本承担德国普通法的义务,虽然人们批评法典缺乏现代性、社会性以及批评法典没有引起社会改革,但为什么此批评却有失公正?”这样的设问令人回味。
  
  (三)私法社会化与社会法的比较——社会法为实现法律社会化向纵深发展的主要工具
  
   笔者认为:私法社会化的思想基础为对古典自由主义批判基础上发展起来的新自由主义[106],基本设想是仍将社会成员视为个体性的“市民”(私人),通过对私人权利加以限制而消极地保护社会整体利益(“权利不得滥用”原则);而社会法的思想基础是狄骥(Duguit)主张的社会连带主义,基本设想是将个体性的“市民”(私人)整体化为“人民”(社会人),通过直接使其承担社会义务而积极地实现社会整体利益(如基于保护未成年人权益的考虑而为经营者设定的积极义务[107])。换言之,私法社会化的逻辑假设是私人谋取一己私利不得损害社会整体利益,欲实现该利益必须对其权利加以限制(国家要求其不作恶);社会法的逻辑假设是社会人应为社会整体利益做出奉献牺牲(国家不仅要求其不作恶,还强制要求其行善),欲实现该利益对其直接附加义务(主要是积极义务)即可。此观点还可从“限制不当免责”与“产品召回”两项制度的比较中得到印证[108]。前者为私法社会化理论的延展,而后者为社会法理论的经典运用。
  
   拉德布鲁赫曾经在《法学导论》中,寓意深刻地将《德国民法典》中关于“所有权应受限制”(笔者认为属于私法社会化性质)的规定与魏玛宪法中关于“所有权负担社会义务”(笔者认为属于社会法性质)的规定进行了比较:“《德国民法典》规定,‘如果一项权利仅能以加害于某一它物为目的、则该项权利不得行使,’魏玛宪法则说:‘所有权承担义务。它的行使应同时服务于社会的福祉。’根据前者的规定,所有权自由只是因禁止权利滥用而加以限制,而后者则以社会利用为前提条件从根本上予以合法化。”[109]上述见解实际已揭示出私法社会化与社会法的本质性区别。
  
   法律社会化向着纵深发展,已经从以私法社会化为主导的浅社会化模式向以社会法为主导的深社会化模式转变。笔者并非反对包括私法社会化在内的法律的现代演进,而只是反对以“私法社会化”的名义进行的,既对现实生活中产生的新法律现象不具有足够的理论解释力与指导意义,又与私法固有理论不兼容,甚至导致私法体系无法自我圆恰并最终失去独特价值的私法的现代演进。一二百年前,私法学曾经为个人(自由)主义的法律准备了具备形式理性外在特征的堪称完美的法律技术和完整的法典体系,但今天,私法学却没能为向纵深发展的法律的社会化做同样的贡献。其以“私法社会化”名义实施的被动、残补式的理论推进,常常自相矛盾、难圆其说。[110]私法是建立在个人(自由)法律观基础上的法律形态,它以个人利益为出发点和最终归宿;而社会法是建立在社会连带法律观基础上的法律形态,它以社会整体福祉为出发点和最终归宿。如果私法可以彻底丢弃个人(自由)主义,那私法就变成了“社会法”。因此,可以毫不夸张地说:私法的彻底社会化是为私法准备的坟墓。
  
   拉伦茨承认现代社会私法规则的意义已逊色于“社会法”规则的意义,尽管他对社会法加了引号:“今天,个人在经济上的保障,与其说依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施,更多地靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付。因此,对许多人来说,私法规则的意义已没有‘社会法’规则的意义大了。”[111]
  
   维亚克尔精辟地概括出社会法的独特功能原则和定位:
  
   ……社会法……这一在传统公法与私法之间的新兴中间领域,国家与社会经常相会之处,其共通的功能原则是:社会与经济的运作既非透过国家的直接命令,亦非由经济主体藉由私法自治之自由游戏规则加以调控,毋宁应藉由社会团体间的合作或公权力的调整、平衡其利益,以达成之。
  
   籍此,作为19世纪宪政国家特征的,公权力与(私权利主体、经济主体构成之)社会的严格划分,也日益消泯。个人与国家之间插入合法或非法的团体权力,后者成为社会法的真正住所与源泉。[112]
  
   拉德布鲁赫意味深长地将实现社会法律思想的重任托付给社会法:“不过,新的法律思想对旧的法律思想的完全突破仅仅在两个新生的法律领域才实观,即经济法和劳动法领域。”[113]笔者坚信:胜任为向纵深发展的法律社会化准备成套法律技术和完整法律体系的,实乃社会法。社会法任重而道远!

【注 释】

  [1]需要说明的是,公法为实现法律社会化向纵深发展发挥什么样的功用,不在本文讨论的范围。

  [2]作为个人主义核心的本体论个人主义是与作为集体主义核心的本体论集体主义对立存在着的,它们的根本区别在于对社会起源与本质的解释不同。学者们往往用“机械主义”(mechanism)与有机体理论(organism)来概括二者的主要立场。自由主义的基础与出发点是个人主义,个人主义既是自由主义者经常自我标榜、自我陶醉的教义,也是自由主义受到批评与责难的核心。参见李强:《自由主义》,中国社会科学出版社1998年11月版,第147—148页、第155—156页。

  [3]沃森认为,形式理性意味着,法律以其自以为合理的制度形式存在着,但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范,只不过是社会的工具,它们与法律内在的目的有着紧密联系。韦伯认为,欧洲大陆法系的法律具备逻辑性形式理性。参见(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年6月版,第32页以下。

  [4]前引[3],沃森书,译后记第270页。

  [5]德国联邦法务部在上世纪80年代重修债编时,发现在民法典之外,有大约2700条民事实体规定散见于大约250个单行法中,参阅
  Ljeb,AcP 183(1983),329.转引自苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年8月版,第81页注释[85]。

  [6]原注为:参阅Basedow,Das BGB im kuftigen europ?ischen Privatrecht:Der hybride Kodex,hoP 200(2000),466,Fn.90。转引自前引[5],苏永钦书,第81页文及注释[86]。

  [7]前引[5],苏永钦书,第83页。

  [8]笔者检索了中国知网(CNKI)、中国国家图书馆、中国国家数字图书馆联机公共目录查询系统、台湾月旦法学知识库法学期刊总览截止至2008年11月19日,关于“私法社会化与社会法”显示没有任何相关论文。

  [9](美)约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年1月版,第72页。

  [10](德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年1月版,第1页。

  [11](德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第15页。

  [12]前引[9],第104页。

  [13]参见前引[11],第16页以下;另可参见前引[10],第10页以下。

  [14]前引[11],第17页。

  [15]前引[11],第18页。

  [16]对此苏永钦往往将前一者称之为“自治法”,而将后两者称之为“管制法”,以示区分。参见前引[5],苏永钦书,第9页以下。

  [17]前引[5],苏永钦书,第9页。

  [18]前引[9],第159页。

  [19]前引[9]。第159页。

  [20]前引[9],第159页。

  [21][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年7月版,第72页。

  [22]前引[21]。第76页。

  [23]前引[21],第77页。

  [24]前引[21],第77页。

  [25]在此指具有特别债法性质而被泛称“商法”的海商、票据、公司、保险等法律。苏永钦认为,商法虽不能说完全不具政策内涵,但归类于自治规范确实较无可议,当初立法者决定采民商合一,不另就商人与商事行为订立法典,之所以还制定这四个单行法而未全部纳入民法典,纯粹是基于技术的考量(“以免法典条文揉杂”)。参见前引[5],苏永钦书,第11页文及注释[13]。

  [26]在公私法泾渭分明的大陆法系国家,这样的观念形成得较晚,美国则从不认为民法可以脱离公共政策,民事诉讼在反托拉斯法的执行中占了90%的案件,公认起诉者扮演的角色是“实现公益的私检察长”(private attorneys general in the interest of the public),参阅Lawlor v.National Sereen service,348 u.s.322,329(1955)。转引自前引[5],苏永钦书,第12页文及注释[14]。

  [27]前引[5],苏永钦书,第12页。

  [28]参见《德国反不正当竞争法》(1997年以前文本)第13条(2)1.载邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年9月版,第420页。

  [29]李石山:《私法社会化研究——民法现代化理论的思考》,武汉大学2002年民商法学博士学位论文,第46页。资料来源:中国国家图书馆南区学位论文阅览室。

  [30]参见梁慧星主编:《从近代民法到现代民法》,中国法制出版社2000年10月版,第171页以下。

  [31]林纪东:《行政法》,台湾三民书局1977年8月版。第18页。

  [32]参见郭明政:《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》,载《政大法学评论》1997年总第58期。

  [33]参见前引[31],第18页。

  [34]陈继胜:《劳工法体系之基本认识》,载《劳工研究季刊》1983年第77期,第1页以下(17)。转引自前引[32]。

  [35]参见Schmid,Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit,1981,Berlin.转引自前引[32]。

  [36]转引自前引[32]。

  [37]参见(德)Hans F·Zacher:《德国社会法典计划》,郭明政译,载《政大法学评论》1998年总第60期。

  [38]参见程延园、[德]Barbara Darimont:《中德社会保障争议处理制度比较研究》,载《北京行政学院学报》2005年第2期。

  [39]参见(德)哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年11月版,第34页。

  [40]参见前引[32],第372页。

  [41]参见前引[21],第77页。

  [42](德)弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年1月版,第546页。

  [43]参见(德)帕夫洛夫斯基(Pawlowski):《德国民法总则》第3版,第2页以下;有关社会法见边码17以下。转引自前引[10]拉伦茨书,第7页文及该页注释[3][4]。

  [44]参见前引[32],第374页。

  [45]菊池勇夫和桥本文雄关于社会法的论述可参见王为农、吴谦:《社会法的基本问题:概念与特征》,载《财经问题研究》2002年第11期,第92页及第93页参考文献[5][6][7][8]。

  [46]参见(日)厚谷襄儿、丹宗昭信:《现代经济法入门》,李锡忠等译,群众出版社1985年8月版,第49页以下。

  [47]参见前引[10],第7页。

  [48]参见前引[11],第10页以下。

  [49]参见(日)美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年5月版,第234页。

  [50]参见(日)金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,甘肃人民出版社1985年5月版,第30页以下。

  [51]前引[9],第99页。

  [52]关于何谓“经济法”,学界观点各异、流派纷呈。笔者将经济法定位于为第三法域——社会法的组成部分,与将其定位为公法与私法混合领域的观点不同。

  [53]笔者认为:许多社会性立法涉及国家公权力的运用,跨越公法与社会法领域。以社会保障法为例:当直接由国家向特定人民提供救助性社会保障(给付最低生活保障金、提供廉租房)时,形成公法关系;而当通过法律构建人民与人民之间的合作、互助、关爱等社会连带(如建立社会保险、住房公积金)关系时,则形成社会法关系。

  [54]如教育、科技、医卫、文化、体育、慈善法。部分内容与社会保障法有交叉。

  [55]参见前引[42],第343页。

  [56]前引[42],第343页。

  [57]前引[21],第66页。

  [58]前引[21],第66页。

  [59](德)罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年5月版,第28页。

  [60]前引[59],第28页。

  [61]参见前引[59]第27页。

  [62]前引[59],第27页以下。

  [63]前引[59],第32页。

  [64]参见前引[49],第33页。

  [65]前引[59],第41页以下。

  [66](德)萨维尼:《当代罗马法的体系》第1卷,柏林(1840),第371页。转引自前引[59],第42页。

  [67]前引[59],第42页。

  [68]前引[21],第67页。

  [69]前引[10]。第68页。

  [70]前引[10],第68页。

  [71]在此借用了苏永钦对我国台湾“民法典”步意大利后尘实施改革的评价“也面临着犹抱琵琶半遮面的社会化”一句。参见前引[5],苏永钦书。第52页。

  [72]苏永钦做出过此意义上的分类。参见前引[5],苏永钦书,第4—14页以下。其他学者是否做过相近阐述未加考证。

  [73]参见前引[5],苏永钦书,第6—7页。

  [74]参见谢怀拭:《大陆法系国家民法典研究》,中国法制出版社2004年11月版,第51页。

  [75]关于上述《德国民法典》的条文内容,参见陈卫佐译:《德国民法典》,法律出版社2006年2月版,第47、51、75、84、307页。

  [76]需要指出的是:这几个条款除了为民法典与体现社会化具体要求的单独立法预留连接“动线”外,还具有另一方面功能,即为以司法审判推动私法社会化预留延展空间。应该承认,司法审判在推动私法社会化方面也确实发挥了重要作用。维亚克尔认为:“德国帝国法院的司法审判甚至续造了侵权行为法”。参见前引[42]维亚克尔书,第520页。拉伦茨指出:德国私法社会化“在这一发展过程中,审判实践在很长的时间垦一直走在前面。在许多情况下,审判实践是通过适用第242条的‘一般条款’来同成文法发生联系的。从第242条的规定中,审判实践创立了禁止任何形式的‘滥用’权利的学说以及合同当事人及其他民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。”参见前引[10],拉伦茨书,第68页。对以司法审判推动私法社会化,在此兹不赘述。

  [77]前引[10],第68页。

  [78]参见杜景林、卢谌:《德国债法改革》,法律出版社2003年2月版,前言部分。

  [79]前引[9],第159页。

  [80]如1992年修订的《荷兰民法典》以及近年俄罗斯、格鲁吉亚等国家新制定的民法典,笔者注。

  [81]前引[10],第298页。

  [82]前引[10],第298页。

  [83]参见前引[8],苏永钦书,第51页文及注释[78]。

  [84]前引[5],苏永钦书,第51页。

  [85]前引[5],苏永钦书,第86页。

  [86]前引[9],第161页。

  [87]前引[5],苏永钦书,第82页。

  [88]前引[59],第298页。

  [89]参见前引[4],苏永钦书,第82页。

  [90]前引[9],第161页。

  [91]参见前引[5],第3—7页、第81页以下;郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社1995年5月版,第1—2页。

  [92](德)克里斯蒂阿妮·文德浩:《德意志联邦共和国的新债法》,载邵建东、孟翰、牛文怡译:《德国债法现代化》,中国政法大学出版社2002年5月版,第2页。

  [93]前引[10],第70页。

  [94]前引[5],苏永钦书,第51页。

  [95]见前引[5],苏永钦书,第82页以下。

  [96]然而,特别值得玩味的是,属于斯堪地那维亚半岛的五个国家虽然也可归属于大陆法系,但至今仍存在一种法律意识与司法地位有异于欧陆风格的因素,这也阻止了其法典化的运动。另外,因学术理论的影响力较小。其配合现代之社会性与伦理性问题的意愿也会高于欧陆;部分国家不仅有社会立法,特别是在婚姻、少年扶助法、刑法与刑事执行法等方面也显示清楚的前卫风格。因此这些国家就不存在明显的私法社会化困惑。参见前引[42],第484页。

  [97]前引[42],第624页。

  [98]前引[5],苏永钦书,第4页。

  [99]前引[5],苏永钦书,第5页。

  [100]前引[5],苏永钦书,第5页。

  [101]前引[5],苏永钦书,第5页。

  [102]前引[5],苏永钦书,第50页。

  [103]前引[59],第4页。

  [104]前引[21],第68页。

  [105]前引[21],第66页。

  [106]新自由主义与古典自由主义的区别在于三点:第一,部分接受了德国哲学中的社会有机体理论;第二,对古典自由主义关于自由的消极定义提出了批评;第三,承认国家应该在社会发展中扮演积极角色。但不可否认的是新自由主义仍然属于自由主义阵营,在个人与国家、自由与控制的天平上,新自由主义总体倾向于个人一边。参见前引[2],李强书,第106页以下。私法社会化实际依从新自由主义,这与私法的理念尚无根本冲突。

  [107]2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过的《中华人民共和国未成年人保护法》第36条规定:“……营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所,不得允许未成年人进入,经营者应当在显著位置设置未成年人禁人标志;对难以判明是否已成年的,应当要求其出示身份证件。”

  [108]需注意的是“限制不当免责”虽是为实现对消费者倾斜性保护而为经营者设立的法定义务,但在具体消费关系中,若某一消费者自愿免除经营者该义务,法律一般不加干涉,因而略微接近“权利的行使不得以损害他人为目的”的私法社会化主旨。而“产品召回”则系经营者对全体人民负有的法定义务,个别消费者无权予以免除(拒绝配合召回),准确地说配合经营者履行产品召回义务也是消费者的法定义务,因而充分体现“义务的免除不得造成损害公益后果”的社会法主旨。

  [109]前引[21],第67页。

  [110]在有些学者的私法社会化理论中,既强调民事主体的抽象平等性,又承认民事主体在具体生活中经济社会地位存在强弱差别;既倡导合同自由,又认可强制缔约;既强调侵权行为适用过错归则原则。又承认特殊侵权行为适用无过错归则原则。这本身就自相矛盾、难圆其说。其实对上述这些社会化的法律制度,私法社会化理论不能做出有说服力的解释,而社会法理论则很容易做到这一点。

  [111]前引[10]。第70页以下。

  [112]前引[42],第526、585页。

  [113]前引[21],第67页。

(来源:《中国法学》2008年第6期   责任编辑:苏盼)





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